我国反垄断执法机构-我国反垄断执法机构设立的困境与出路

一 : 我国反垄断执法机构设立的困境与出路

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政与行2006.06法

法学论坛

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我国反垄断执法机构

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设立的困境

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与出路

(安徽财经大学

邱平荣,高

法学院,安徽

蚌埠

233041)

摘要:我国反垄断法承担着反经济垄断与反行政垄断的双重重任,要使反垄断法发挥实效,必须设置一个权威、独立、专门的反垄断执法机构。(www.loach.net.cn]目前在我国设置这样一个机构会遇到很多困难,其建议过于理想化。为了确保反垄断法能够得到贯彻和实施,我们可以在权力制衡思想下,采取多机构并存的体制。在多机构并存的情况下,商务部是可以作为一个执法机构来实施反垄断法的。

关键词:反垄断法;经济垄断;行政垄断;反垄断执法机构中图分类号:D922.294文献标识码:A文章编号:1007-8207(2006)06-0100-03

反垄断法是以维护自由、公平竞争为己任的现代市场经济基本法律之一,是现代市场经济法律体系的核心,被称为“经济宪法”、“市场经济的基石”、“自由企业大宪章”等等,从这些称谓就不难看出反垄断法对于维护正常的市场经济秩序和保护消费者利益的重要性,以及各国对反垄断法的青睐程度。反垄断法作为经济法的重要组成部分,其性质属于公法范畴,强调了国家对市场经济的正当干预。

然而,“徒法不足以自行”,国家在制定了反垄断法之后,还需要设立一个执法机构来负责反垄断法的实施。反垄断执法机构是贯彻执行反垄断法的机构,它的完善与否,直接关系到反经济垄断和反行政垄断的成败,更关系到我国自由、公平、有序的社会主义市场经济体制的建立。反垄断执法机构设置不好,会使其自身变成一个机构。因而反垄断执法机构是制定反“花瓶”垄断法过程中需要解决的重中之重,《反垄断法》草案已经出台,根据立法机关的立法规划,《中华人民共和国反垄断法》将不迟于2006年出台,这一立法规划进一步使得设立反垄断执法机构迫在眉睫。此外,现行竞争立法制度(主要指)所确定的执法机《反不正当竞争法》构存在诸多缺陷,如执法主体规定模糊,执法机构级别较低,执法能力有限等,这些不足更加彰显了在制定反垄断法时设立反垄断执法机构的重要性。针对现行竞争立法中执法机构存在大量不足和我国反垄断自身的

任务,学者认为我国应当“建立一个与原反不正当竞争执法机关分立,具有权威性的,高度独立性的反垄断执

[1](p176)

法机关。”“反垄断法规制企业垄断行为,往往涉

及到规模庞大、实力雄厚的企业。中国反垄断法除了规制企业垄断行为以外,还担负着规制行政垄断的重任,政府及其部门有可能成为执法的对象。因此,反垄断法专门机构不仅要设立,而且还要求有相当的地位与权

[2]威性,才能满足有效执法的需要。我国的多数学者”

都坚持设立一个权威的、独立的、专门的反垄断执法机构。但由于现实情况,片面追求反垄断执法机构的权威性、独立性和专门性,加大了反垄断执法机构建立的难度,这一要求遇到了困境,使得这一建议过于理想化。

一、困境

(一)困境一:现实情况下,反垄断执法机构的权威

性要求加大了设立难度。我国反垄断法的特殊使命决定了我国的反垄断法执法机构应该是一个权威性的执法机构。垄断可以分为经济垄断和行政垄断,西方国家经过了上百年的经济发展,经济实力较强,企业规模庞大,出现经济垄断的可能性大,因而它们的反垄断法主要规制的是经济垄断行为;而我国正处在经济体制转轨时期,在转轨经济过程中权力极易出现现象,“寻租”同时受中国特殊的政治权力体系和历史传统等因素影响,反垄断法不仅要规制经济垄断更要规制行政垄断,而且最重要的任务是反行政垄断。想彻底地反行政垄

收稿日期:2006-01-05

作者简介:邱平荣(1947—),男,安徽肥西人,安徽财经大学法学院党委书记,教授,硕士生导师,研究方向为经济法学、知识产权法学;高毅(1981—),男,安徽全椒人,安徽财经大学经济法硕士研究生,研究方向为经济法。

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中国反垄断执法机构 我国反垄断执法机构设立的困境与出路

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邱平荣,高毅:我国反垄断执法机构设立的困境与出路

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断没有一个较高级别的能拥有较大权力的执法机构,我国的反垄断法将成为一纸空文,而法律的生命正在于实施,无法实施的法律徒具字面符号的意义。[www.loach.net.cn]我国反垄断执法机构应该具有准立法权、行政执法权、准司法权等权力,甚至还有学者提出我国的反垄断执法机构应该拥有审判权,这些都是为保证反垄断执法机构具有高度的权威性,便于反垄断法得到全面有效地贯彻实施,充分地遏制经济垄断和行政垄断,保障我国自由、公平、竞争的经济秩序,促进社会主义市场经济秩序的进一步完善。

权威性要求加大了其设立的难度,反垄断执法机构是中国市场经济的需要,但反垄断这种自由裁量非常大的权力,赋予某一部门,若缺乏有效的约束机制,一旦失去控制后,其造成的后果将不堪设想,对社会主义市场经济体系的建立只会有百害而无一利。“由于人类的天生弱点,赋有过大权力的某个固定集团都会沾

[3](p24)染傲慢、骄傲和专制的作风”因而在设置这一机。

以及防止执法人员被利益集团控制的必要。

首先,在中国目前这样的情况下,我们的政府能不能产生这样一个部门———完全没有企业任何利益,非常的部门。这需要我们回答一个问题,的“独立”“独立”部门是独立于国务院、其他部委还是独立于企业?如果独立于国务院之外显然不能称之为一个行政部门,也就不能称之为执法部门;如果独立于其他部委,那么我们可以说,每一个部门都是独立于其他部委的;如果独立于企业,没有自己直接监管的企业,那我们又可以说现在的商务部、工商总局、发改委等都没有自身直接监管的企业,均具有了独立性。其次,无论如何我们还是无法保证反垄断执法机构在人、财、物上的独立性,独立的反垄断执法机构设立、运转所需要的人、才、物本身无法自给,都需要通过其他部门的协调才能实现,这就为独立性打了折扣。再次,要理顺独立的执法机构与现行行政机关之间的关系也不是易事。设立高度独立的执法机构,必须解决其与其它国家机关(如全国人大独立、专门及其常委会、国务院等)之间的关系,权威、的执法机构很难在我国的整个国家机构体系中找到合适的定位。

(三)困境三:专门机构的设置并非轻而易举之事。

构时,我们需要考虑的不仅仅是其权威性问题,更要考虑利益平衡问题,反垄断机构所面临的问题,在很大程度上更是一个利益平衡问题,寻求这一利益平衡点的过程是荆棘丛生的过程,即使在一段时间内这一平衡点被找到了,每个部门都有倾斜的可能。

反垄断执法机构在性质上是作为一个行政机关出现的,而我国行政机关实行行政首长负责制,要求下级服从上级。上级的命令是行政领导者根据客观情况加上自己的主观判断所作出的,既然存在着主观因素,就不可避免地存在主观判断错误的可能性,对于上级作出的错误主观判断和发布的违背法律的命令,下级是否有不予服从的权力,我国立法并没有明确的规定。但实践表明,不予服从是不允许的,这就毫无疑问影响到执法机构的权威性。

那种认为我国反垄断执法机构应该拥有审判权的观点更是夸大了执法机构的权威,这一建议已经遭到诸多的批判,其不仅违背了最终司法原则,而且更进一步打乱了权力机关之间的有效制约机制,拥有诸多的不利之处。

(二)困境二:独立的反垄断执法机构无法保证其

我国应该成立专门的反垄断执法机构,其必要性主要有以下几个方面:⑴反垄断法规制对象的复杂性和专业性,客观上要求成立一个专门的执法机构。⑵我国现行反垄断执法机构存在的缺陷迫切要求成立专门的反垄断执法机构。只有设立具有相对独立性和高度权威性的专门执法机构,才能有效地反垄断,特别是反行政垄断。任务和调整对象也要求设⑶反垄断法自身特点、立一个专门机构。⑷西方发达国家的成熟的经验启发

[4]

我们应当设立专门的反垄断执法机构。

这一任务也显得过重,大量优秀的法学、管理、经济等学界的优秀人才以及专家的选拔,需要大量的时间、资金、人力来完成这一工作,这一艰巨任务不可能在一朝一夕间完成,很可能会迟于反垄断法的出台。其次,专门的执法机构系统是庞大的,各国反垄断执法机构均设置许多业务处室,拿欧盟第4局来说,下设七个处,其业务范围各不相同,再加上各成员国原本的执法机构,这一系统不能不说是庞大的。而要在中国这样一个行政区划众多且地区经济发展又具有不平衡性的国家,重新设立一个专门的机构系统必将遭遇重重障碍。

二、出路

真正独立。反垄断执法机构应该是一个独立的机构,这是保证其公正执法的需要。纵观世界各国的反垄断执法机构,独立性是其显著特点之一。例如美国的联邦贸易委员会,其组成人员由参议院推荐和总统批准任命,同时任何一个党派的人员不能超过三名,除“工作无效、玩忽职守、渎职”等法定原因外,任何人不得解除委员的职务。独立性是确保执法公正性和有效性的关键,它还是确保反垄断执法机构不受其他行政机关的制约

设立一个权威、独立、专门的反垄断执法机构是我国反垄断立法的方向,是我们的理想目标,是种理想化的选择,但是好的制度未必是行得通的制度,由于种种现实情况和条件的限制,使得这种建议实现的可行性

中国反垄断执法机构 我国反垄断执法机构设立的困境与出路

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较小,只有等到可能性和可行性兼备时再重新考虑设置这样一机构。[www.loach.net.cn)目前我们只能退而求其次,选择一个次佳方案,为反垄断执法机构的设立寻找出路,以便在反垄断法出台之际,能够使其迅速得到贯彻实施,避免法律资源的浪费与闲置。

权力制衡思想最初是资(一)指导思想:权力制衡。

产阶级思想家提出限制和反对封建君主专制政权,实现资产阶级民主共和国的需要,孟德斯鸠的“三权分立”学说是其最具影响力的表现形式。任何国家和社会都存在着权力制衡的问题,权力制衡的思想从根本上讲是为了防止权力滥用和无谓的利益冲突。一项有生命力的制度,特别是政治制度,往往内涵权力制衡和利益均衡精神。社会主义国家也不排除权力制衡思想,我国的宪法对国家各个机关分工有明确的规定正是民主制度、法制建设所必不可少的。我国反垄断执法机构的设置应以该思想为指导,在放权的同时,又要对权力进行必要的限制,防止权力过大而造成权力的滥用,防止行政垄断的滋生,防止权力的进一步“寻租”“变相”,只有在权力制衡思想下设置的反垄断执法机构才是符合社会主义市场经济需求的。另一方面,注意平衡反垄断机构的规制与市场的自我调节,国家干预与市场调节也是一对此消彼涨的矛盾,要注意反垄断的规制与市场调节间的制衡,过度地夸大了反垄断执法机构的权威,形成反垄断执法机构对企业和市场的不应有干预将受到市场规律的惩罚。

反垄断执法机构需要较强的权力(二)设立模式。

去执行反垄断法,但是权力过大会带来更大的危害,在中国这样一个行政权力还缺少制约的国家,反垄断执法机构采用多机构并存不失为一个好办法。这一做法有利于避免反垄断执法机构在设立中的片面性和错误,保护企业和当事人的合法权益,保证一些有争议案件能够被依法认真处理,增强执法的透明度,但是要强调这种也是有度的,并不是越多越好,而且多机构“多”在职能上也不应重复,在职能上的关系应该是互补的。这一立法体例符合权力制衡的思想,把反垄断职能分散更符合中国的现实需要。虽然各国在反垄断上都具有自己的特殊性,但美国作为一个成功的先例,还是有许多地方值得我们去借鉴,美国反垄断执法机构最初只有反托拉斯局,后来又成立联邦贸易委员会,二者共

同承担反托拉斯法的实施任务,在某些领域分工明确。德国反垄断执法机构也同样是个多机构并存的机构,由经济部长、联邦或州的反卡特尔局以及反垄断委员会组成。

如果我国采用多机构并存的方式,(三)机构选择。

商务部可以作为机构之一,理由如下:⑴商务部具有了一定的权威性,有学者认为在草案中,反垄断执法机构只是商务部的一个局,认为其权威性不高,级别不够

[5]

高。但笔者认为商务部负责反垄断法的组织实施,其

级别和权威性还是达到了相应要求,能够很好地实施反垄断法,即使是由其所属的局来进行,对外承担责任的依然是商务部。如果由来实施,其在“反垄断委员会”实施反垄断法时还是要设置大量的下级机构来协助工作。如果说商务部下属的反垄断执法局的权威性不够,那么独立的反垄断委员会的下级机构在行使反垄断职责时也将遇到同样的指责。⑵商务部具有独立性,商务部作为国务院的所属部门,除对国务院负责,接受全国人大监督外,其他机构不得干预其工作,因而说商务部国具备了独立性,这种独立符合权力制衡思想的需求。际上存在着一种普遍的模式就是将执法机构设置在行政系统内,如德国的联邦卡特尔局和日本的公平交易委员会。⑶由商务部来实施反垄断法,在人员配备上,将通过选拔大量反垄断方面的优秀人才,专门从事反垄断事宜,这些工作将使得商务部具备专门实施反垄断法的能力。因而,商务部也将拥有一个专门性的反垄断执法机构。

此外,可以设置一些咨询性的委员会,来对反垄断执法机构进行指导,提出切实可行的建议。由于反垄断是一个专门、复杂的问题,在现实中必将遇到诸多难题,反垄断执法机构自身能力有限,这就需要一个掌握专业知识的委员会对其提供指导和咨询。

【参考文献】

[1]杨紫煊.经济法[M].北京大学出版社和高等教育出版社,1999.

[2]王先林.关于中国反垄断执法机构的设置与职责问题的探讨[J].中国行政管理,2000,(8).

[3]罗伯斯比尔.革命法制和审判[M].商务印书馆,1965.

[4]赵春芳,刘超.反垄断执法机构是否该拥有独立审判权[J].河北法学,2002,(6).

[5]张炳生.论反垄断执法机构的设置———对现行设计方案的质疑[J].法律科学,2005,(2).

(责任编辑:徐虹)

Dilemmaandsolutionofestablishingenforcementorganofanti-monopolyInChina

QiuPing-rong,Gaoyi

Abstract:Anti-monopolylawinChinaundertakesdoubleimportantmissionsofanti-economicmonopolyandanti-administrativemonopoly.TomakeAnti-monopolylawhasactualfunction.Wehavetoestablishanauthoritative,independentandspecializedenforce-mentorganofanti-monopoly.Butduringestablishingit,wewillfacemanydifficulties.ToinsureAnti-monopolylawcarryoutandenforce,wecanadoptthesystemofmanyorganizationsexistingundertheideaofpowerbalanced.Underthiscircumstance,theDe-partmentofCommercecanberegardedasoneorgantoenforceAnti-monopolylaw.

Keywords:Anti-monopolylaw;Economicmonopoly;Administrativemonopoly;Enforcementorganofanti-monopoly

二 : 论我国反垄断法执法机构存在的问题与完善

摘要:

周振国、李坤京都律师事务所

2014年,反垄断领域大事不断。

6月,商务部发布公告,对马士基、地中海航运、达飞3家航运企业设立网络中心经营者集中反垄断审查案做出禁止决定。

7月,国家工商总局组织北京、上海、广东、四川、福建、湖北等省工商执法人员对微软中国的多个经营场所进行反垄断突击检查。

8月,国家发改委对对日本住友等八家零部件企业价格垄断行为依法处罚约8.3亿元,对日本精工等四家轴承企业价格垄断行为依法处罚约4亿元,合计罚款约12.4亿元。

上述事件说明我国政府正在加大对反垄断领域的管理力度,其行为依据为2008年8月1日实施的《反垄断法》。《反垄断法》被业界称为“经济宪法”,对预防和禁止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,促进经济健康发展有重要作用。

通过上述事件,不难发现,我国的反垄断执法机构由商务部、工商总局、发改委分别行使。但是,这种执法机构分立的体制存在诸多弊端。

一、我国现行反垄断执法机构的设置及其存在的问题

(一)我国现行反垄断法执法机构的设置

根据我国反垄断法第九条、第十条规定,并结合我国反垄断执法权的实际配置情况看,我国反垄断执法机构的设置为“1+3+x”模式。“1”指国务院反垄断委员会。“3”是指三个主要的反垄断法执行机构,即商务部、国家工商总局以及国家发改委。“x”是指行业管理部门、监管机构及其授权机构,如电监会、证监会等。各执法机构的职权如下:

1、国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作,履行职责包括:

研究拟定有关竞争政策;组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;制定、发布反垄断指南;协调反垄断行政执法工作;国务院规定的其他职责。除此以外,国务院可以根据实际需要,赋予国务院反垄断委员会其他职责,以更好地执行反垄断法。

2、商务部的主要负责对经营者集中行为进行反垄断审查,指导企业在国外的反垄断应诉工作,开展多双边竞争政策交流与合作。另外,商务部承担《反垄断法》规定的国务院反垄断委员会具体工作。

3、国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作(价格垄断行为除外)。依法查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等经济违法行为。

4、国家发改委负责组织制定和调整少数由国家管理的重要商品价格和重要收费标准,依法查处价格违法行为和价格垄断行为。

5、行业监管部门

除《反垄断法》规定的上述反垄断指导部门和执法部门外,《反不正当竞争法》还规定可以依法设置其他反垄断监督检查机关。目前依据此项规定设置的机构主要是行业行政管理机构。如证监会、银监会、保监会、邮政局、信息产业部、电监会、民航总局、交通部等。这些部门被授予法定职权,在其主管的行业范围内执行反垄断法。

此外,根据《反垄断法》的规定,国务院反垄断执法机构可以根据工作需要授权省、自治区、直辖市人民政府的相应机构,依照反垄断法的规定负责有关反垄断执法工作。因此,省、自治区、直辖市人民政府的工商行政管理部门、商务主管部门、发展和改革部门,也可以依授权成为反垄断执法机构。

(二)我国现行反垄断法执法机构设置存在的问题

如上所述,在反垄断法执法机构的“1+3+x”模式中,国务院反垄断委员会是议事协调机构,负责组织、协调、指导反垄断工作;商务部、国家工商总局及国家发改委是执行机构,三者分别主要负责经营者集中行为审查、滥用市场支配地位行为/滥用行政权力排除限制竞争行为审查、价格垄断行为审查。同时,相关行业监管部门也承担了部分反垄断法执法工作。从表面上看,反垄断法执法机构结构清晰,分工明确,不存在交叉问题,但在实际执法中上述执法机构却存在着执法权管辖冲突,缺乏独立性、权威性、专业性,协调机制缺失等诸问题。

1、执法权管辖冲突

三部门的联合执法模式易导致执法权管辖发生冲突,如国家发改委发布的《反价格垄断规定》中专门规定了滥用市场支配地位的价格垄断行为。而根据《国务院反垄断委员会工作规则》规定,价格垄断行为查处应属发改委管辖,滥用市场支配地位的查处应属国家工商总局管辖。实践中,垄断协议、滥用市场支配地位等限制竞争行为常有价格因素掺杂其中。经营者常是通过实施包括价格因素在内的多种限制竞争行为来达到其实施垄断协议或滥用市场支配地位的目的。因此,如果经营者实施了经营者集中,又凭其市场支配地位,实施价格垄断时,三部门的执法权管辖势必会存在冲突。

2、执法机构缺乏独立性、权威性和专业性

商务部具体负责反垄断法执法的是商务部的一内设机构“反垄断局”,国家工商总局具体负责反垄断执法的是其内设机构“反垄断与反不正当竞争执法局”,国家发改委具体负责反垄断执法的是其内设机构“价格监督检查司”。三个部门都各有众多内设机构,承担着除反垄断之外的其他重要职能。三个内设机构分别作为三个部门的众多内设机构之一,其在各部门内部独立性及权威性可想而知。此外,对于同级机关的影响,也可能因自身缺乏执法的超然性而容易被干扰。

反垄断法的执行专业性较强,涉及到法律、经济、金融等多个学科的知识,因此对执法人员的专业背景有较高要求。而同时肩负着其他职责的国家发改委、商务部和国家工商总局是否有足够的符合上述要求的人员从事复杂的反垄断法执行工作值得怀疑。

3、反垄断执法机构与行业监管机构之间缺乏协调机制

电信、电力、邮政、铁路、石油、民航、银行、保险等行业的监管部门被赋予了一定的反垄断执法权。而在反垄断法中没有规定这些行业监管部门之间的以及行业监管部门与商务部、国家工商总局及国家发改委之间的相应的协调机制,因此容易发生执法缺失或交叉执法,即有可能发生在执法过程中有利可图时,相互争夺执法权,无利可图时,则无人执法的情况出现。

二、国外反垄断执法机构设置模式及其特点

(一)国外反垄断执法机构设置模式

国外关于反垄断执法机构的设置,其模式主要有两种:一是准司法模式,代表国家是美国;一种是行政模式,代表国家是德国。

1、美国

美国的反垄断执法机构是司法部反垄断局和联邦贸易委员会,两者平行执法,互不隶属。但两者在执法中都享有很大的权限和权威。

(1)联邦贸易委员会

联邦贸易委员会享有[www.loach.net.cn)广泛的权力,包括行政权、准立法权和准司法权。行政权主要包括对经营者相关资料的收集与调查权;对违反反托拉斯法行为进行调查的权利;对违反反托拉斯法公司经营调整的建议权;同意命令权;向国会提出报告的权利;行政指导权;停止不公平竞争或欺诈行为的命令权;对国外交易状态的调查权等。准立法权是指联邦贸易委员会根据国会的授权可以制定行政规则和命令,效力与法律相似。准司法权是指委员会有权审理和裁判违反反垄断法的案件,程序与法院审理案件的程序非常相似。

联邦贸易委员会由委员会议和办事机构组成。为了保障联邦委员会的专业性和权威性,制定了非常严格的委员选拔程序。联邦贸易委员会共由5名委员组成,经过参议院推荐和批准后由总统任命。属于同一政党(无党派人士为一政党)的委员不能超过3名。第一任期3至7年不等。自第二任起,任期都为7年且每年轮换一名委员。委员不得从事任何其他职业或工作。为保障联邦委员会的独立性,委员会实行任职终身制,除非该委员实在不能胜任工作或有玩忽职守、渎职等严重违法行为。

(2)司法部反垄断局

司法部反垄断局同样拥有较高的独立性及广泛的职权,主要包括调查权和起诉权。调查权包括要求当事人、证人提供资料、证据;向当事人签发“民事调查令”;在有些案件中,对经营者进行搜查等。起诉权主要指司法部反垄断局可以向法院提起刑事诉讼或民事诉讼。

反垄断局由审判处、地方办事处及专家办公室三个部门组成。审判处负责处理特别调查案件、大陪审团审理及法院判决的执行;地方办事处共有十个,与审判职能类似;专家办公室又分有经济政策办公室、政策规划办公室、外国商业组织办公室及工业办公室。专家办公室主要负责专业咨询和研究。

(3)联邦贸易委员会和反垄断局之间的关系

联邦贸易委员会和反垄断局在反垄断执法中分工合作,互相配合。一般来说,联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反垄断行为。反垄断局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题。此外,两机构还设置了“联络官”负责疏通双方之间的关系。

(4)联邦贸易委员会、反垄断局和法院的关系

在整体上,美国法院在联邦贸易委员会和反垄断局的执法中起着非常重要的作用。根据美国法律,当联邦贸易委员会有较充足理由认为个人或企业正在违法时,可以到联邦地区法院提起诉讼,要求禁止违法行为,请求民事或者刑事救济。如果违法企业或者个人不与配合,如拒绝提供证据或者提供虚假证据时,联邦贸易委员会也可以提起诉讼要求法院对违法者处以罚款或者刑事监禁。根据美国法律,反垄断局可以作为公诉人向联邦法院提出刑事诉讼或者民事诉讼。如果司法部反垄断局在民事诉讼中胜诉,可以从法院得到一个禁止违法行为的禁令,或在例外情况下代表美国作为相关产品者服务的买方取得三倍损害赔偿。如果它在刑事诉讼中胜诉,违法者除被禁止违法行为外,还会被征收罚金甚至受到监禁。联邦贸易委员会和反垄断局都不能直接对违法者处以行政罚款,只能通过法院对违法者进行处罚。

2、德国

德国的反垄断执法机构是联邦卡特尔局及州卡特尔局。联邦卡特尔局为纯行政机关,隶属于联邦经济部,但不受其干涉。

(1)联邦卡特尔局

联邦卡特尔局有广泛的职权:在其职责范围内依法批准各种合法卡特尔;主管经批准的合法卡特尔合同、决议,并在卡特尔登记簿上登记;对种种违反《反限制竞争法》的扰乱治安行为的司法制裁提出建议;对出版销售合同中价格限制的范围进行审查;在其职权范围内依法管理大型企业的兼并,并受理企业兼并形成垄断的案件;对邮政部门、铁路部门违反《反限制竞争法》规定的行为予以处理。

联邦卡特尔局由九个决议处、一个基础处和一个欧洲处组成。局长由司法部一名助理部长担任,经国会批准,由总统任命。决议处为调查和裁决案件的专门机关,由一名主席和两名委员组成,他们均具备担任法官职务或高级行政职务的能力,为终身公职人员,独立负责对案件的立案、调查、审理和采取强制措施。每个决议处都具有独立审理、裁决案件的权力,不受联邦经济部长和卡特尔局局长的干涉。垄断案件当事人对联邦卡特尔局的裁决不服的,可以向州高等法院以上的法院起诉,法院有权改变或撤销联邦卡特尔局的裁决。

(2)州卡特尔局

州卡特尔局和联邦卡特尔局之间无隶属关系,通常只对涉及小公司的、影响范围限于地方的案件享有管辖权。联邦卡特尔局或各州卡特尔局任何一方启动反垄断调查时应相互通知。如果双方同时启动了同一项调查,而联邦卡特尔局存有《反限制竞争法》第四十四条第一款所列之管辖权,则州卡特尔局必须放弃该项调查。

3、美、德执法机构模式的特点

美、德执法机构设置模式总结起来有以下特点:一,有明确的分工、协作机制:各执行机关之间分工明确,配合默契。二,机构位阶高,具有较高的权威:两国执法机构及其成员均享有较高的级别,如美国联邦贸易委员会独立于政府,只对国会负责,其委员经国会批准,由总统任命;德国卡塔尔局虽隶属于联邦经济部长,却不受其干涉。三,依法享有广泛的职权:执法机构集行政执法权,准司法权、准立法权于一身,具有强有力的执法手段,保障了反垄断执法的顺畅进行。四,独立性强:执法机构及其执法人员均具有高度的独立性,不受其他部门的非法干预。如美国联邦贸易委员会则独立于政府,委员终身任职。五,专业性强:如美国联邦贸易委员会竞争处由法学家组成,经济处由经济学家组成,专业化程度很高。

三、完善我国反垄断执法机构设置建议

域外经验为我国反垄断执法机构的设置提供了有益的借鉴,但我们在借鉴域外有益经验的同时应结合我国的具体国情综合考虑。我国反垄断要面对的情况很复杂,应当建立权威、独立、专业及灵活的反垄断执法机构,以保证反垄断法得到有效和统一实施。

(一)高位阶

反垄断法的执行往往是对大型企业甚至超大型企业的审查,也常常需要与经济或市场相关的政府各部门的配合,所以反垄断执法机构缺乏权威性将难以运作。因此为保障反垄断执法机构的权威性,执法机构应具有较高位阶。执法机构应专管反垄断执行事务,由国务院直接领导,对国务院总理负责,且执法权高于国务院其他部委,便于其处理超大型企业利益集团及部委和省级政府的行政性垄断行为。

(二)独立

执法机构的独立性主要包括两方面,一是执法机构本身的独立性,另一个是执法机构的具体执法人员的独立性。执法机构的独立性要求:1、执法权由专一的执法机构统一行使,执法机构独立负责对案件的立案、调查、审理和采取强制措施,不受其他行政机关及人员的干预;2、执法机构的经费由国家财政部编入预算,以便保证该机构与大的利益集团和政府保持距离,执法过程中可以不受其干扰。执法人员的独立性要求:1、通过严格的人员选拔程序遴选执法人员,执法人员由国务院批准后国务院总理进行任命;2、执法人员一经任命,除严重违法违纪及明显不能胜任工作外,终身任公职并不得削减工资待遇;3、执法人员应只能任职一处即反垄断执法机构,而不得在其他国家机关担任或兼任公职,更不得在任何营利性机构任职。

(三)专业

反垄断执法是一项专业性很强的工作,执法过程中会涉及到法学、经济学、金融学及工商管理等诸多学科知识。反垄断执法机构执法人员要想胜任反垄断执法工作客观上要求具有较高的法学经济学甚至社会学等方面的专业知识水平。因此反垄断法执法机构专业性要求:1、设立一套严格的人事选拔与资格审查程序,遴选出有法律、经济及工商管理等专业背景并有较为充分实践经验的专门人才组成反垄断专家办公室。2、反垄断机构根据国务院的授权可以制定行政规则和命令,效力等同于行政法规,法规的制定具体由反垄断专家办公室负责。3、反垄断执法机构有权审理和裁判违反反垄断法的案件,程序类似法院审理案件的程序。

(四)灵活

反垄断是一个国家在市场上出现的严重妨碍自由竞争的行为时实施的一种干预手段和竞争政策。市场、经济形势在不断发生变化,反垄断法的执法及适用也应随之进行政策性调整,保持一定的灵活性,以适应国家经济发展要求。反垄断执法的灵活性要求:1、在反垄断政策的制定上,应定时组织调查、评估市场总体竞争状况并作出评估报告,根据评估报告制定竞争政策。2、在反垄断法执法过程中,赋予反垄断执法机构首要负责人一定的特权,以适应整体经济和公共利益方面的要求。如允许反垄断执法机关首席负责人,可以国家整体经济发展及公共利益方面的需求为由,批准协议和决议豁免适用反垄断法有关禁止性规定。3、在反垄断案件进入诉讼阶段后,法院适用法律时可以合理性及公共利益为原则进行适当的自由裁量。

四、结论

我国应从国情出发,在借鉴国外有益经验的基础上,以机构独立权威、组成人员专业、灵活等为基本原则建立反垄断法专门的执法机构。反垄断执法机构应有广泛的职权,包括行政执法权,准司法权、准立法权等,加强其执法能力,保障反垄断执法的顺畅进行。从而使反垄断执法机构真正有效的预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展。

三 : 我国反垄断执法机构设置及完善探讨

摘 要:我国《反垄断法》规定了反垄断执法机构的职责、权限及工作程序。但相比国外,我国在反垄断执法机构的设置上仍存在着级别设置低、独立性不高等缺憾。因此,在借鉴美国、德国和日本相关经验的基础上,提出我国反垄断执法机构在地位界定和职权健全等方面的一些完善建议。

关键词:反垄断法;反垄断执法机构;设置
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2013)14-0154-02
1 立法之憾:我国反垄断执法机构设置的现状分析
1.1 我国反垄断执法机构设置的有关法律规定
在反垄断执法机构的设置上,《中华人民共和国反垄断法》(下称《反垄断法》)第九条规定:“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责:(1)研究拟订有关竞争政策;(2)组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告;……国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。”第十条规定:“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”另外,反垄断机构的权限和工作程序还体现在该法第六章涉及反垄断行为的调查和第七章法律责任之中。但从第九条和第十条的规定看,立法只是明确了反垄断委员会的职责、权限及工作程序,而对具体承担反垄断工作的执法机构采取授权国务院另行规定的办法,这会使我国在反垄断执法机构设置上存有缺憾。
1.2 我国反垄断执法机构立法设置存在的缺憾
因立法过程中“先出台后完善”策略的影响,《反垄断法》并未过多关注立法技术细节等问题。对于有效执行反垄断法而言,第九条和第十条的立法规定使得我国在反垄断执法机构设置上显现诸多不足,具体如下:
(1)国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作,而具体执法工作由国务院规定的反垄断执法机构负责,这样规定的可操作性不强。反垄断委员会是议事协调机构还是实体性机构,其性质不太清晰,易导致滥权、越权现象的产生。
(2)反垄断执法机构设置的权威性和独立性不高。《反垄断法》虽明定了反垄断执法机构的职责、权限及工作程序,但对具体承(www.loach.net.cn]担反垄断工作的执法机构,采取由国务院另行规定的办法,这在立法层次上未以基本法而以授权立法的形式确定,会使反垄断执法机关在人员组成、工作规则上易受制于国务院这一行政机关,造成反垄断执法机构的地位不够独立和权威。
(3)法律对于反垄断执法机构界定不清,易产生多头执法问题。根据我国现有的制度架构,商务部、国家工商总局等多个部门都有或多或少的反垄断执法权,而第九条、第十条的规定并未改变现有格局,相互之间的争权或推诿则在所难免。对于多头执法的并行管辖制,即便是在美国也并不认为这是一个很好的经验,因为管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比,肯定是成本高而效率低。如果美国是在今天建立执行反托拉斯法的行政机构,它肯定不会同时设立两个有并行管辖权的机构。因此,我国必须改变多头执法的现行体制,集中行使反垄断执法的职能。
2 他山之石:国外反垄断执法机构的设置概况及启示
法律的控制力取决于它是如何解释和适用的。为保证反垄断法的有效实施,美国、德国和日本无不对反垄断执法机构的设置予以高度重视,并进行了严密、精心的设计。
2.1 国外反垄断执法机构的设置概况——以美、德、日三国为例
(1)美国反垄断执法机构的设置。
司法部反托拉斯局与联邦贸易委员会是并行执行美国反托拉斯法的两个联邦机构。司法部反托拉斯局负责处理计算机软件、金融服务、媒体和娱乐以及电信市场的竞争问题。联邦贸易委员会处理汽车和卡车、计算机硬件、能源、医疗、药品制造和生物技术等领域的反竞争行为。司法部反托拉斯局成立于1903年,隶属于司法部,享有行政权、准立法权和准司法权等职权,是唯一有权依据反托拉斯法向联邦法院提起刑事诉讼的机构。联邦贸易委员会是根据1914年《联邦贸易委员会法》设立的一个独立执法机构,由5名委员组成,不附属于任何政府部门,只对国会负责。委员在任期内须专职从事反托拉斯工作,不得在其他任何政府部门或公司企业内兼职或自营实业。联邦贸易委员会下设竞争处、经济处和消费者保护处,由法学家、经济学家等人员组成,有权独立裁处垄断案件和不正当竞争案件,对某种违反反托拉斯法的行为提起民事诉讼、发布禁令或采取其他措施,但不能提起刑事诉讼。
(2)德国反垄断执法机关及其职权。
在德国,反垄断执法机构主要包括联邦卡特尔局、联邦经济部、各州卡特尔局及反垄断委员会。经济部是联邦政府中负责宏观经济管理的部门,主要职责之一是制定包括反垄断政策在内的竞争政策。联邦卡特尔局是根据1957年《反垄断限制竞争法》设立的独立的联邦机关,享有执法权、处罚权、批准权、监督权等。卡特尔局按行业分类,内设9个决议处、1个基础处和1个欧洲处。决议处是调查和裁决案件的专门机关,由1名主席和2名委员组成,均是终身公职人员,可独立地裁定案件。德国反垄断委员会,由5名国民经济学家、企业管理学、社会政策学家等委员构成,是独立的专家鉴定咨询机构。其主要任务是给有关卡特尔法的政治讨论和决策提供尽量客观的基础,但实际上其制作的鉴定常能够影响卡特尔法的具体执行,而且还能影响到联邦经济部的决策。
(3)日本反垄断执法机构的设置。
日本公平交易委员会是1947年根据《禁止私人垄断及确保公正交易法》设立的反垄断执行机构,隶属于首相,是内阁之外的政府行政机关。与德国相似,日本将垄断行为与不正当或侵害消费者利益的行为分别立法加以禁止,而在机构设置上,日本的反垄断法则引进了美国反托拉斯法的原理,公平交易委员会仿照美国联邦贸易委员会设置。日本公平交易委员会采取委员会制,由主席和4名委员组成,由年满35周岁以上的具有法律和经济学知识和经验的专业人士担任。它独立行使职权,不受任何其他人的干预,具有非常高的独立性,集行政权、准司法权、准立法权于一身,除反垄断执法外,还处理反不正当限制和产生误导的上诉案件。2.2 国外反垄断执法机构设置对我国的经验启示
从上述情况看,美国、德国和日本反垄断执法机构设置的具体情况虽不尽相同,有的是单一的反垄断执法机构,有的则实行双轨执法制度;有的与竞争执法机构合二为一,有的则是各司其职,但笔者认为,它们许多方面的共性是值得我们借鉴和学习的。
(1)反垄断执法机构应具有法定性和权威性。
从理论上讲,反垄断法并非大企业制裁法,而只是规制企业垄断行为的法。因为足以实施垄断行为的企业一般是在市场上具有超强优势地位的大企业或集团,具有独特的市场地位和雄厚的经济实力,甚至还渗透到政治生活领域,足以影响或左右国家经济政策。所以,在实践中,国外对反垄断执法机构的地位、人员组成和工作规则的设置普遍以反垄断基本法的形式固定下来,并赋予不同于其他国家机关的集行政权、准司法权和准立法权于一身的超强权力。
(2)反垄断执法机构应具有独立性。
反垄断执法机构在审理案件中常会陷入政府的竞争政策和产业政策的冲突之中。若这些参与决定的机构,特别是主管机构,在审理案件中无独立性,就势必不得不屈服于政府的压力,从而其裁决就会被政府变幻不定的产业政策所左右,而在竞争政策与产业政策发生矛盾时政府常常是倾向照顾企业的利益,较少考虑消费者的利益,使竞争政策得不到认真的贯彻和执行。故在制度设计上应当保证其独立性,以确保其执法公正性和有效性。
(3)反垄断执法机构应具备专家型执法队伍。
由于反垄断执法的高度原则性、国家经济政策的适时性、竞争行为性质认定的模糊性、竞争后果评价的不确定性和反垄断案件处理结果的巨大影响力,反垄断案件的处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术与高超的经济政策水平,反垄断执法机构的工作人员应具有专业性。从这些地区的实践看,反垄断执法机构基本上是由经济学家、法学家及其他学科领域的专家人才组成,并对反垄断执法人员的法学和经济学专业水平、执法经验有着明确的要求,而且实际上都是由专家进行执法的。从某种意义上说,行政执法机关最大的执法优势是专业化和专家化。
3 出路之见:完善我国反垄断执法机构设置的相关建议
目前,我国的市场机制还很不完善,垄断现象层出不穷。竞争政策和竞争法具有塑造市场经济体制的作用,竞争执法则是竞争法维护开放市场所需竞争秩序的重要途径。因此,针对我国反垄断执法机构设置上存在的问题,笔者提出以下一些完善的建议:
3.1 明定反垄断执法机构的法律地位
为了有效执行反垄断法,我国反垄断委员会的人员组成和工作规则不应由国务院另行规定,而应当以反垄断基本法的形式固定下来。反垄断委员会应由3至7名委员,由年满40周岁以上具有经济学、法学、管理学等方面知识的专业人士担任。委员会委员每届任期5年,在任期内除法定事由不被免职,不得兼任其他国家机关、事业单位、公司企业的任何职务等。
3.2 健全我国反垄断执法机构的具体职权
由于反垄断执法机构面对的是具有强大经济力量的大公司或公司集团,各国都赋予反垄断执法机构以一般行政机关所不具有的超强权力。考虑到我国的特殊情况,反垄断执法机构应有以下职权:
(1)准立法权。它包括规范性文件审查权、对其他部门拟定的涉及反垄断法事项的政策和规章的修改权或建议权、无效控告权和制定权。反垄断执法机构应当有权在反垄断法规定的范围内就具体实施反垄断法规定行政规章,以利于反垄断法的实施,指导和规范市场主体的竞争行为。
(2)行政执法权。它包括审批权、调查检查权、行政处罚权、行政强制措施权、处分建议权等权力。其中调查检查权是最基本的权力和行使其他职权的前提。反垄断执法机构为履行其职能,有权对市场竞争参与者的行为是否违反反垄断法规定进行调查和检查监督。在调查程序上,虽然《反垄断法》(如第三十七条等)已有一些基本方面的规定,但在一些特殊案件(如没有书面协议的联合限制竞争行为)的调查过程中,为收集必要的证据,防止当事人之间窜通毁灭证据,应当允许反垄断执法机构在经过反垄断执法机构负责人的特别批准程序下可进行秘密调查。
(3)提供咨询意见权。当其他行政机关制订、修改有关经济法律或规章或者采取某种行政措施时,反垄断执法机构应当有权就这些法律、规章或行政措施的内容向相关行政机关提供咨询,以免出现违反垄断法和不符合竞争政策方面的问题。比如对于行政机关根据有关法律豁免适用禁止垄断法的行为有权给予意见。
(4)准司法权。我国反垄断执法机构应享有裁决权、审理权、复议权和提起反垄断诉讼权等准司法权。对于涉嫌违反反垄断法的案件,反垄断执法机构应有权进行审理,并有权对垄断违法行为引起的民事损害赔偿进行裁决。对行为人的垄断行为已构成犯罪、应当依法追究刑事责任的,反垄断执法机构有权将案件移送检察院提起公诉。
参考文献
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