香港基本法第23条立法-基本法第23条立法

一 : 基本法第23条立法

香港大律師公會就《基本法》第23條立法的意見書

1. 香港大律師公會注意到近期就港府可能在短期內根據《基本法》第23條(下稱「第23條」)要求立法的討論。公會認為港府可借此機會檢討現行法例及對它們作出因主權移交所帶來的必要變更。

2. 《基本法》序言說明國家在對香港恢復行使主權時,將「保持香港的繁榮和穩定」並考慮到「香港的歷史和現實情況」。序言及第5條亦重申「按照『一個國家,兩種制度』的方針,不在香港實行社會主義的制度和政策」。

3. 第23條規定 :

「香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為,禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動,禁止香港

特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。」

4. 第23條強調香港特別行政區應自行立法。此外,《基本法》第

18條對在香港特別行政區實施全國性法律有所限制。任何全國性法律若要在香港特別行政區實施,須先由全國人民代表大會常務委員會在徵詢香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後,將它表列在《基本法》附件三之上。因此,香港特別行政區政府在制訂本地法例時借用或採納中國內地的法律均為不當。

5. 基於以上所述,公會認為《基本法》並不要求香港特別行政區

政府在根據第23條立法時照搬《中華人民共和國刑法》中的相關條文。

6. 公會理解香港特別行政區立法會有責任根據第23條自行立

法,以禁止該條開列的行為。但亦必強調該等法例須與《公民權利和政治權利國際公約》及《經濟、社會與文化權利國際公 2

約》所定的最低標準相符,並與《基本法》中保障香港居民基本權利的第27至34條吻合。

7. 第23條涵蓋以下七方面﹕

(1) 叛國;

(2) 分裂國家;

(3) 煽動叛亂;

(4) 顛覆中央人民政府;

(5) 竊取國家機密;

(6) 外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活

動;及

(7) 香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織

或團體建立聯繫。

8. 公會認為除下述情況外香港特別行政區現行法例大致上已禁止

第23條開列的行為,無必要因第23條而需訂立新的罪行或制訂新的條例。公會留意到雖然顛覆中央人民政府及分裂國家均不屬存在於普通法的罪行,但現行法例已有足夠能力對付顛覆 3

及有助分裂國家份子達其目的之活動。再者,公會亦欲指出叛國、煽動叛亂、分裂國家及顛覆中央人民政府等罪行根本就不是各據一方;它們涵蓋的犯罪行為實質上有著很多重疊之處。

9. 公會認為現行禁止叛國、煽動叛亂及竊取國家機密的條例不合

時宜,且不容於《公民權利和政治權利國際公約》。這些條例亦應予修改,以反映中華人民共和國對香港恢復行使主權所帶來憲制上的改變,並能符合《公民權利和政治權利國際公約》。

10. 若有建議把現行法例更有系統地整理,以落實第23條就所開

列行為之立法要求,公會沒有異議。但是,此類立法必須符合

(1) 根據《基本法》第39條應用於香港及以《香港人權法案

條例》(第383章)在港施行的《公民權利和政治權利國際公約》的條文;

(2) 《基本法》的其他條文;及

(3) 《有關國家安全、發表自由及獲取資料的約翰內斯堡原則》 4

(下稱《約翰內斯堡原則》)1。

11. 《公民權利和政治權利國際公約》第18及19條把下列兩種自

由清楚分開處理:-

(1) 思想、信念、宗教或信仰及保持意見不受干預的自由;

(2) 對外宣示宗教或信仰及發表所持意見的自由。

《公民權利和政治權利國際公約》不容許前者受到任何限制。這些自由和權利無條件地受到保障。

12. 相對而言,11(1) 段中開列者屬個人自由的「消極」元素,而

11(2) 段所指則屬個人自由的「積極」元素。 前者止於純粹堅持和保有某些思想、信念、宗教或信仰或保持某種意見。後者則涉及向他人宣示宗教或信仰及發表所持意見的行為。公會接受對外宣示宗教或信仰及發表所持意見的自由和權利並非絕對,而可依法受到限制。

1 於1995年在南非約翰內斯堡舉辦、一個國際法律學者、法官及律師參與的會議確立。原則為訂立有效並完全尊重基本權利的國家安全規例定下指引。全文請見附錄。 5

13. 儘管如此,純粹發表個人所持意見的行為不應被刑事懲處。按

照《約翰內斯堡原則》,政府只能在證明以下情況同時出現時,才可基於其威脅國家安全為理由,對發表個人所持意見行為的人士施以懲罰﹕

(1) 其發表意見旨在煽動即時發生暴力事件;

(2) 該意見極可能煽動此類暴力事件發生;及

(3) 其發表意見與暴力事件的發生或發生的可能性有直接和緊

貼的關係。

14. 根據第23條所立的法例必不能含糊、亦必須以狹義及精確作

草擬時的指導原則。

現行香港法律及建議的立法取態 叛國 普通法及普通法司法區域下的叛國罪

15. 叛國罪初現於英格蘭普通法。英國議會最早通過的有關法例是

《1351年叛國罪行法令》。叛國罪原被廣泛定義為對國皇不 6

忠,並且懲罰嚴厲。後來演變為只限於向國家發動戰爭或通常在戰時協助及教唆外敵。此罪行特殊之處是因叛國罪被檢控者,都是把具叛國性質行為付諸實踐而已遭受失敗的人。

16. 在大部分司法區域,意圖是構成罪行必要的元素;任何意外地

或非蓄意地協助外敵的行動,即使按其他法例或會被檢控,都不能被視為叛國行為。

17. 澳洲法例的保護對象是省或澳洲聯邦政府。加拿大將叛國罪定

義為「向主權國家發動戰爭或於戰時協助外敵」。

《刑事罪行條例》(第200章)下的叛逆

18. 《刑事罪行條例》的第2至5條以成文法制訂了叛逆罪及具叛

逆性質的罪行。

19. 該條例第2(1)條定明任何人士有下述行為,即屬叛逆:-

(a) 殺死或傷害女皇陛下,或導致女皇陛下身體受傷害,或禁

錮女皇陛下,或限制女皇陛下的活動;

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(b) 意圖作出(a)段所述的作為,並以公開的作為表明該意圖; (c) 向女皇陛下發動戰爭:

(i) 意圖廢除女皇陛下作為聯合王國或女皇陛下其他領

土的君主稱號、榮譽及皇室名稱;或

(ii) 旨在以武力或強制手段強迫女皇陛下改變其措施或

意見,或旨在向國會或任何英國屬土的立法機關施加

武力或強制力,或向其作出恐嚇或威嚇;

(d) 鼓動外國人以武力入侵聯合王國或任何英國屬土; (e) 以任何方式協助與女皇陛下交戰的公敵;或

(f)

20. 該條例第2(2)條訂明任何人叛逆,即屬犯罪,一經循公訴程序

定罪,可處終身監禁。

21. 《香港回歸條例》第6條修訂了《釋義及通則條例》(第1章)

附表8,規定:

「1. 在任何條文中對女皇陛下、皇室、官方、英國政府或國務

大臣(或相類名稱、詞語或詞句)的提述,在條文內容與以

8 與他人串謀作出(a)或(c)段所述的事情。

下所有權有關或涉及以下事務或關係的情況下,須解釋為對中華人民共和國或其他主管機關的提述─

(a) 香港特別行政區土地的所有權;

(b) 中華人民共和國中央人民政府負責處理的事務;

(c) 中央與香港特別行政區的關係。

2. 在任何條文中對女皇陛下、皇室、官方、英國政府或國務

大臣(或相類名稱、詞語或詞句)的提述,在文意並非第1條所指明者的情況下,須解釋為對香港特別行政區政府的提述。」

22. 在1997年後解釋有關叛逆的條文確實有一定困難。中華人民

共和國有國家元首,即中國國家主席。但國家主席一位卻有別於英國君王。後者不單是國家元首,更是國家的體現。因此,一個向聯合王國發動戰爭的人會被視為向英國君王發動戰爭,但把向中華人民共和國發動戰爭視為向中華人民共和國國家主席發動戰爭則不對。條例中「女皇陛下」及「君主」所指者,不能直接套用於中華人民共和國及回歸後的香港特別行政區。

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建議

23. 《刑事罪行條例》實有修訂的必要,以使條文清楚易明,避免

解釋第2(1)條時產生混淆。但是,當局必須極小心地處理以確保修訂準確。

24. 公會不反對修訂《刑事罪行條例》下有關叛亂的內容以反映主

權移交後必然帶來的改變。

25. 公會建議廢除有關國家個別的掌權者受襲的條文,縮小罪行範

圍。將英國君王的含意轉化至另一個不同憲法體制下任何個別人士或個體均為不必要、亦不妥當。此外,罪行必須針對任何反國家而非反政府的行動。

26. 就現行的2(1)(e)條,公會建議該條只適用於懲處協助那些國家

已向其公開宣戰的敵國人士。

27. 公會還認為被告的行為必須牽涉暴力或極有可能導致暴力事件

才能因叛逆罪受檢控。其中亦必須有推翻現時政體的犯罪意圖。 10

煽動叛亂 普通法下的煽動叛亂罪

28. 煽動原是一項建基於君王神聖權力的罪行。在今天是否還需要

保留該罪行以保護現代的政府,實在值得商榷。煽動叛亂是常見於殖民政府治下的典型罪行,方便殖民主或接掌其權力者用以審查政治異見。

29. 煽動叛亂的通用定義仍是Stephen, Digest of the Criminal Law,

9thed, Art 114裡所予的界定﹕-

「煽動叛亂包括(i)有煽動傾向及(ii)因煽動意圖而作或說或寫或印刷的行為或言詞。」

煽動意圖及煽動傾向指「一種傾向或意圖令女皇陛下或政府受憎惡或受蔑視或激發對女皇陛下或政府不滿 … 或以不法手段激發女皇陛下子民嘗試改變教會或國家的事宜或激發女皇陛下子民間的不滿及不憤,或在不同階層的子民間散播不和情緒及敵意」。

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30. 煽動叛亂是要求存在犯罪意圖才需負上刑責的控罪;合法批評

為此控罪提供有效的辯護。R 訴Burns (1886)16 Cox 355一案中,法庭接納此論點,並進一步闡釋如下:

「……如你最終認為有關行為出自減輕失業人士困苦的熱誠,作此行為的人真誠地希望透過憲法及法律途徑讓公眾知道此困苦,你不應太快判定任何他們在激動時所說的輕率及負面話語具煽動叛亂成份。」

31. 普通法給煽動叛亂罪加諸另一限制﹕其中必須有暴力或叛亂的

傾向。見R訴Sullivan(1868)11 Cox 44。

32. 在美國,除非言論煽動引發逼切的非法行動及極可能引發此行

動,否則言論受保障,不被檢控。見Brandenbury訴Ohio 395 U.S.444 (1969)在477頁。在加拿大,單單煽動暴力行為並不足以構成控罪。發言者所引起的暴力事件及藐視行為必定要是為了擾亂獲憲法授權的既立權威而作。判決還裁斷,除非有意煽動暴力事件、對抗或無視獲憲法授權的既立權威,否則任何旨在使國王陛下不同階層的子民不和、互生敵意或抨擊法院的 12

話語均不構成煽動叛亂罪。見Boucher訴R(1951)2D.L.R.369.

《刑事罪行條例》(第200章)下的煽動叛亂罪

33. 《刑事罪行條例》第10條訂明任何人─

(1) 作出、企圖作出、準備作出或與任何人串謀作出具煽動意

圖的作為;或

(2) 發表煽動文字;或

(3) 刊印、發布、出售、要約出售、分發、展示或複製煽動刊

物;或

(4) 輸入煽動刊物(其本人無理由相信該刊物屬煽動刊物則除

外),

即屬犯罪。

34. 《刑事罪行條例》第9條列明煽動意圖是指意圖─

(1) 引起憎恨或藐視女皇陛下本人、其世襲繼承人或其他繼承

人,或香港政府,或女皇陛下的領土其他部分的政府,或依法成立而受女皇陛下保護的領域的政府,或激起對其離叛;

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(2) 激起女皇陛下子民或香港居民企圖不循合法途徑促致改變

其他在香港的依法制定的事項;

(3) 引起對香港司法的憎恨、藐視或激起對其離叛;

(4) 引起女皇陛下子民間或香港居民間的不滿或離叛;

(5) 引起或加深香港不同階層居民間的惡感及敵意;

(6) 煽惑他人使用暴力;

(7) 慫使他人不守法或不服從合法命令。

35. 煽動叛亂罪的定義重複了普通法下煽動叛亂定義的要點,並使

該定義不致過於寬廣。《刑事罪行條例》更進一步收窄該定義,列明任何作為、言論或刊物,不會僅因其有下列意圖而具有煽動性─

(1) 顯示女皇陛下在其任何措施上被誤導或犯錯誤;

(2) 指出依法成立的香港政府或香港憲制的錯誤或缺點,或法

例或司法的錯誤或缺點,而目的在於矯正該等錯誤或缺點;

(3) 慫恿女皇陛下子民或香港居民嘗試循合法途徑促致改變在

香港的依法制定的事項;

(4) 指出在香港不同階層居民間產生或有傾向產生惡感及敵意 14

的事項,而目的在於將其消除。

建議

36. 公會建議煽動叛亂罪必須包含針對「既定公權」而煽惑引發暴

力事件或製造公眾騷亂。Watkins LJ 在1 QB 429在 452頁引述Lord Cockburn的話:

「通常那些煽動、毀謗性的用詞都是針對君王、上下議院、執行司法的法官、公務人員、持有或代表國家權力及尊嚴的各部門。受抨擊的必定是國王陛下,他亦需要保護。煽動罪通常被視為有意向公眾散播流言蜚語......及確實如是。罪行條文並不囊括所有類別的惡行,所指的必定是為了及達到直接及實際阻礙公共權威所作的惡行。」

37. 公會還建議要構成煽動叛亂罪,控方必須證明被告確有意圖煽

動暴力行為或公眾騷亂,以擾亂「既定公權」,而該等暴力行為或公眾騷亂乃受眾對有關之煽動的實際可能反應。

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竊取國家機密

《官方機密條例》(第521章)

38. 公會認為《官方機密條例》(第521章)應予修訂,使其符合《公

民權利及政治權利國際公約》及《約翰內斯堡原則》的標準。

39. 舉例說,《官方機密條例》第3(2)條列明:

「在就本條所訂罪行而對某人提起的法律程序中,無須證明他犯有顯示有損聯合王國或香港的安全或利益的任何特定作為,而即使沒有證明他犯有該等作為,但如從案件的情況、他的行徑或經證明的他為人所知的品格看來,他的目的看似是有損聯合王國或香港的安全或利益的作為的目的,則他仍可被定罪。」

40. 這條款用詞含糊,也不夠狹義。根據這條款,即使缺乏有力證

據,若任何人的目的看似有損國家安全及利益,均可因觸犯《官方機密條例》而被定罪。第3(3)條令第3(2)條的危險性更為明顯。第3(3)條實在免除了控方證明此目的的必要,其列明「[被 16

告]曾經與……外國或台灣特工通訊此一事實,即為他曾為有損……[國家]安全……的目的而取得(或曾企圖為該目的而取得)旨在對、可能對或擬對敵人有直接或間接用處的資料的證據」。因此,控方只要證明被告與外國特工通訊,第3(1)條控罪便能成立,而無須證明被告知悉或懷疑對方是外國特工或通訊內容的確涉及國家機密。

41. 此外,第3(5)條把「外國特工」定義為「受或曾經受或被合理

地懷疑是受或曾經受外國或台灣直接或間接僱用……作出有損聯合王國或香港的安全或利益的作為的人」。

42. 公會無法接受以沒有定義的「合理懷疑」取代確實證據。這減

輕控方舉證的責任,造成濫用的可能。

43. 另一用詞過於空泛的地方在第3(1)條,其列明「為有損聯合王

國或香港的安全或利益的目的」而「接近……進入……(毗鄰)」「禁地」即屬犯罪。《官方機密條例》中的禁地不單指政府設施,還包括了為政府工作的私營設施。由於條例沒有明確規定「有 17

損聯合王國或香港的安全或利益的目的」與「禁地」直接有關連,一次被視為損害香港利益,並在政府設施或其附近舉行的和平公眾示威,無論地點是機場、政府辦公室或公園而政府禁止巿民在該處抗議的話,均屬違法。

44. 條例中有關國家機密及洩露情報的第13至17條更遠地偏離

《約翰內斯堡原則》第三部分有關「資訊自由的限制」之指引。《約翰內斯堡原則》第三部分強調若披露該資料實際上不會損害及不大可能損害正當國家安全利益;或公眾對知悉該資料而存有的利益超越披露所帶來的傷害,任何披露該資料的人士均不會基於國家安全為理由而受罰。同樣地,若公眾對知悉該資料而存有的利益超越披露所帶來的傷害,任何人士披露從公務所獲悉的資料亦不會受罰。2

建議

45. 因此,公會促請當局徹底檢討《官方機密條例》,使條文符合《約

翰內斯堡原則》,尤其是該原則的第2,6,12,15,16及17 18

條。

分裂國家 在普通法下分裂國家並不成罪

46. 在普通法下並沒有分裂國家的罪行。分裂國家指企圖脫離中央

政府,宣告成立另一個獨立國家或宣告效忠另一國家的政府。因此,旨在達至以上目的的行為現時均以叛國罪懲處。

1996年刑事罪行(修訂) (第二號)條例草案所列的分裂國家罪

47. 1996年刑事罪行(修訂) (第2號)條例草案試圖以下列條文把分

裂國家罪引入香港法例—

「任何人煽惑他人、與他人串謀或企圖以武力篡奪聯合王國政府在聯合王國任何部分之上或任何英國屬土之上的合法權限,即屬犯分裂國家罪,一經循公訴程序定罪,可處監禁10年。」

此建議條文在立法程序時被刪除。

2 《約翰內斯堡原則》,第15及16條。

19

建議

48. 公會認為任何實質的分裂國家活動,均可以根據其他法例作刑

事罪行被檢控。例如,根據煽動叛亂罪,因煽動目的而促使的暴力行為或誘發暴力的行為均可受懲處。另外,根據現有的叛國罪3,意圖在外敵與主權國家的武裝鬥爭中鼓動或協助外敵以達成具分裂國家性質的目的,亦可予懲處。此外,公會認為任何沒有涉及誘發暴力事件或不大可能誘發暴力事件但具有分裂國家的用意的聲明均屬純粹表達意見或思想,根據《約翰內斯堡原則》,不屬非法。因此,今時今日,反分裂國家的法例並不一定可取。

49. 若當局認為應新訂分裂國家罪,公會建議任何沒有涉及實質暴

力事件或不大可能誘發暴力事件的行為不應被定罪。公會還建議要構成分裂國家罪,控方必須證明被告確有意圖煽動暴力行為,而該等暴力行為乃受眾對有關之煽動的實際可能反應。 3 當局稱1996年刑事罪行(修訂) (第2號)條例草案所建議的分裂國家罪是以《刑事罪行條例》第3(1)(a)條所列判逆性的罪行為基礎的:請見該草案的「摘要說明」。 20

顛覆 顛覆並非普通法罪行,但在某些普通法司法區域裡是成文法的罪行

50. 在普通法下並沒有顛覆罪。在少數把顛覆行為定罪的普通法國

家裡,顛覆通常與以武力推翻政府有關。澳洲是其中一個少數以成文法引入顛覆罪概念的國家(有關法例為《1979澳洲保安情報組織法令》),其將顛覆定義為以「推翻或破壞澳洲聯邦、省或區域的憲立政府」為目的之行動。符合該顛覆定義之行動必牽涉使用武力或其他非法行為,而一些針對軍隊或整體社會及公共秩序的行動亦可能因威脅國家安全被冠以顛覆罪名。

51. 與分裂國家罪相似,顛覆法例所涵蓋的罪行元素已能在叛國法

律中找到。上述澳洲法例的起草人在評述該法例時強調顛覆只包含以「直接或最終推翻憲立政府並同時削弱或損害該政府為目的」的行動,任何憲法容許並以提倡政府改革為目的之行為均不屬顛覆。

52. 澳洲政府在1986年從法例中移除「顛覆」一詞並以「含政治

動機的暴力行為」取代之。這決定反映澳洲政府關注到「顛覆」 21

一詞意思含糊。改變的用詞加倍強調了武力的元素,令澳洲法例遠離其他司法區域可能出現的濫用反顛覆法例的情況。

53. 其他國家存在以其固有刑事法例懲處顛覆活動的例子。美國常

援引的刑事罪行是串謀鼓吹或教唆強行推翻美國政府。英國最近用以檢控的法例包括在R訴Arrowsmith [1975] 1 All ER 463一案中援引的《1934年離叛法令》及在Chandler 訴DPP [1962] 3 All ER 142一案中所引用的《1911年官方機密法令》。

1996年刑事罪行(修訂) (第二號)條例草案所列的顛覆罪

54. 1996年刑事罪行(修訂) (第二號)條例試圖以以下條文在香港法

例引入顛覆罪—

「任何人—

(a) 作出任何非法作為,意圖以武力推翻聯合王國政府; (b) 煽動他人或與他人串謀以武力推翻聯合王國政府;或 (c) 企圖以武力推翻聯合王國政府,

即屬犯顛覆罪,一經循公訴程序定罪,可處監禁10年。」 22

此建議條文在立法程序時被刪除。

建議

55. 公會認為現行法例若非將全部,也經已將大部分顛覆的表徵,

以旨在用武力推翻中央人民政府所作行為的名義,列為非法行為。現有叛國罪充分地涵蓋顛覆性的行為4。此外,《公安條例》(第245章)第5條亦將成立半軍事組織列為非法行為。再者,雖然《刑事罪行條例》第6及7條須予修改以符合《公民權利和政治權利國際公約》,其亦禁止煽動叛變及煽惑離叛。因此,公會質疑是否需要增訂一條一般性的顛覆罪。

56. 若當局認為應新訂顛覆罪,公會建議任何沒有涉及實質暴力事

件或不大可能誘發暴力事件的行為不應被定罪。公會還建議要構成顛覆罪,控方必須證明被告確有意圖煽動暴力行為,而該4 當局稱1996年刑事罪行(修訂) (第2號)條例草案所建議的分裂國家罪是以《刑事罪行條例》第3(1)(a)條所列判逆罪為基礎的:請見該草案的「摘要說明」。

23

等暴力行為乃受眾對有關之煽動的實際可能反應。

外國的政治性組織 建議

57. 若香港有關選舉的法例(如《選舉(舞弊及非法行為)條例》(第

554章))能列有條文禁止外國政治性組織直接或間接地參與本地選舉便能符合第23條。

58. 參與包括給本地政黨的經濟捐助,但此類經濟捐助必須證實是

用作選舉的。除非任何外國的政治性組織於選舉前後的一段特定時間內所作的經濟捐助是指定用於非選舉方面,並為此用之,或有證據證明之,否則該捐助將可被視作用於選舉。所有由外國的政治性組織作出的經濟捐助,不論是否與選舉有關,均須向監察選舉的獨立機關披露和報告。

24

59. 《社團條例》(第151條)(見下文)亦已涵蓋了此方面。 其他相關法例

60. 除了以上提及的法例,香港還有其他法例讓政府檢控或處理第

23條列明的行為。另外,立法會剛制訂了《聯合國(反恐怖主義措施)條例》,在港實施聯合國安全理事會採用的某些反恐怖主義措施。

《緊急情況規例條例》(第241章)

61. 條例授予行政長官會同行政會議在出現緊急或公眾安全受危害

的情況時,可就下列事項訂立規例:

(1) 檢查;

(2) 逮捕、羈留、驅逐及遞解離境;

(3) 對財產及其使用作出的撥配、管制、沒收及處置;

(4) 修訂任何成文法則,暫停實施任何成文法則,以及應用任

何不論是否經修改的成文法則;

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(5) 授權進入與搜查處所;

(6) 代表行政長官取得任何財產或業務的管有或控制;

(7) 規定某些人進行工作或提供服務;

(8) 對違反該等規例或任何在香港施行的法律的人的拘捕、審

訊及懲罰。

62. 只要行政長官會同行政會議覺得為確保任何規例或法律的強制

執行而屬必須或合宜的,或在其他方面符合公眾利益的話,可根據條例訂立規例,就任何罪行(不論其源於該等規例或任何適用於香港的其他法律),制訂任何刑罰及制裁(除死刑外,最高刑罰包括強制性終身監禁),並可沒收、處置與保留在任何方面與上述罪行有關的物品。亦可撤回或取消根據該等規例或任何其他成文法則發出的牌照、許可證、通行證或權限文件的條文。

63. 事實上,根據《公民權利和政治權利國際公約》第4條,政府

在國家存亡受威脅或官方正式宣佈此危機存在的緊急情況下,可觀乎實況所需,偏離其在《公民權利和政治權利國際公約》 26

所承擔的部份責任,以採取應付措施。

《社團條例》(第151章)

64. 如禁止任何社團或分支機構的運作或繼續運作是維護國家安全

或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由所需要的,或該社團或該分支機構是政治性團體,並與外國政治性組織或台灣政治性組織有聯繫,社團事務主任可知會保安局局長,讓保安局局長決定是否禁止該社團或該分支機構運作或繼續運作。 總結

65. 因第23條而作立法活動或為政府提供良機,全面檢討及修改

有關的現行法例。第23條本身並不產生任何罪行,亦沒有授權香港特別行政區立法會訂立一些與《基本法》及普通法條文不相容的新法例。

66. 新法例必須符合載於《基本法》第39條的《公民權利和政治

權利國際公約》的標準及《基本法》賦予香港香港居民的保障 27

(第4條 — 保障香港居民的權利和自由;第11條 — 香港立法機關制定的任何法律,均不得抵觸《基本法》;第27條 — 香港居民享有言論、結社及集會自由;第34條 — 香港居民有進行學術研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由)。

67. 純粹表達意見不應被定罪。當局應履行《約翰內斯堡原則》的

有關內容。任何有可能影響表達意見的權利之新法例應包括與《澳洲保安情報組織法令》第17A條一致的法定限制5。

68. 由於包括叛國罪在內的其他法例,已充份地涵蓋分裂國家、顛

覆等行為,香港特別行政區政府不應再訂立任何有關的法例。

69. 公會亦建議在就根據第23條立法所訂罪行作出檢控前,應先

取得律政司司長的同意。律政司司長是在檢控時權衡公眾利益的適當人選。公會認為當局應該及有必要以法例把這規定落實,而律政司司長作此等決定時,不能把權力授予他人行使。 5 「此法令並不限制任何人士參與合法性的宣傳、抗議、反對活動的權利。行使此權利本身並不會被視為有損安全。」

28

29 香港大律師公會 2002年7月22日

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二 : 浅议香港基本法第23条立法

摘 要:1997年7月1日,我国终于对香港恢复行使主权。《香港基本法》作为香港的宪性法律基本得到贯彻,但其中第23条关于国家安全的立法至今没有得到落实,给国家安全造成漏洞。本文采取规范分析与实证分析相结合、比较研究法、文献研究法、社会心理学研究方法等对基本法第23条立法进行研究。从2002年至2003年的立法实际情况出发,对立法失败原因和后果加以分析,并对未来立法提出建议。

关键词:国家安全;香港基本法第23条立法;香港《国家安全(立法条文)条例草案》
中图分类号:D920.5 文献标识码:A doi:10.3969/j.issn.1672-3309(s).2012.06.59 文章编号:1672-3309(2012)06-141-03
香港基本法第23条规定:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛乱、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”
2002年7月,董建华连任特首后,即拟推行香港基本法第23条立法。2002年9月24日,香港特区政府向社会发布《实施基本法第二十三条咨询文件》(以下简称“咨询文件”),展开为期三个月的咨询活动。香港特区政府保安局于2003年2月11日向香港立法会提交《国家安全(立法条文)条例草案》(以下简称《国安条例草案》)。
香港政府的立法原则:㈠必须全面落实《基本法》的规定,包括该条第23条定名必须禁止的行为;以及其他在第三章的有关条文,特别是保障香港居民某些基本权利和自由的第27条,以及第39条。第39条订明《公民权利和政治权利国际公约》及《经济、社会与文化权利的国际公约》适用于香港的有关规定继续有效, 通过香港特区的法律予以实施;㈡必须充分保障国家的根本利益, 即主权、领土完整、统一及国家安全;㈢必须确保落实基本法第23条的本地法例内, 所有罪行均尽量清楚和严谨订明,以免生歧义或抵触《基本法》所保障的基本权利和自由。[1]
香港《国安条例草案》的直接立法依据是香港基本法第23条。同时,香港《国安条例草案》即基本法第23条立法并不是一个全新的条例,条文中的七个罪名分别包括在香港现行的三个法律中。“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府”四个罪名涉及香港现行的《刑事罪行条例》(1971,第200章)第一部“叛国罪”和第二部“其他反对政府的犯罪”。“窃取国家机密”罪名,目前香港适用的是《官方机密条例》(第521章) 处理谍报和非法披露官方数据等罪行。“禁止外国的政治性组织和团体在香港进行政治活动和禁止香港的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”
由于社会各界对《国安条例草案》的内容和立法程序存在歧义,2003年9月5日,董建华宣布,为消除社会对基本法第23条立法的疑虑,决定撤回《国安条例草案》。法案于2004年7月22日失效。法案的失效标志着这次立法活动以失败收场。
立法失败的原因是多方面的,主要包括以下几个方面:
第一、就条文自身来说,由于两地文化的不同,港人对一些罪名的理解存在很大的误解。片面认为是实施基本法第23条是对他们人权和自由的限制与干涉。实际上,所谓叛国、颠覆、分裂国家等定义与执法,希望各界能够仔细看一下条例的规定文字,就可以知道相关定义,必须是“意图”加“行使武力”等的严格规范。因此,一般港人表达意见的集会或示威游行,并不在叛国、颠覆等的讨论范畴。基本法保障的言论自由也不受影响。[2]
第二、就立法程序来说,2003年基本法第23条草案立法的其中一个最大的争议,是政府只以“蓝纸草案”咨询。在香港,蓝纸草案是已经由行政当局呈交立法会秘书处的法律草案,它的呈交启动的包括一读、二读、委员会审议以至三读等由《立法会议事规则》所规范的立法程序。白纸草案是尚未提交立法会的草稿,它的出版旨在咨询社会大众对其内容的意见,以便当局在起草蓝纸草案时予以参考。香港大部分立法是没有经过白纸草案的阶段的,白纸草案只用于一些较重大或具争议性的课题—政府认为有必要在提交蓝纸草案之前作广泛的咨询,以收集思广益直销。[3]2002年9月24日香港特区政府公布《咨询文件》后,由于《咨询文件》只刊载了政府的立法建议的政策性内容,而没有提供建议制定的法律的具体条文草稿,有些人认为,政府在以“蓝纸草案”启动基本法第23条立法程序之前,应先发表“白纸草案”咨询社会人士的意见。
第三、从立法会政治势力来看,立法会的议员分大体为两个派别,一个是“坚持爱国爱港”的建制派,一个是“逢党必反、逢特首必反”的泛民主派。2000年第二届立法会,泛民主派有22位议员,建制派38位议员。《基本法》为体现行政主导,大大限制了议员个人提出有关政府政策议案的权力,泛民主派认为这束缚了他们参与政治的能力,于是他们“成事不足,败事有余”,利用否决权来发泄他们的不满。尽管立法机关提起政策性议案的权利受到很大限制,但是,立法机关具有否决权利,并有能力挫败行政政策的采纳或实施。而且,没有有效的方法解决立法机关与行政机关之间的冲突。[4]2003年基本法第23条立法期间,全部泛民主派议员表示投反对票,建制派中的自由党有8个议席,且一直表示支持立法,但在2003年7月6日,时任自由党主席田北俊向行政长官辞去行政会议成员职务,要求政府延迟23条立法后,召开紧急会议。这次自由党倒戈成了造成立法失败的最后一根草。建制派由于不能参与执政,也就不能分享政策成功的光荣,但却要承受政策失败的“耻辱”,因此即便亲政府的政党也只愿意与政府“同甘”,不愿与政府“共苦”,难以成为患难之交。一旦政府民望低落,这些政党就会与政府拉开距离,以免城门失火殃及池鱼。因此政府与亲政府的政党建立所谓“执政联盟”或“管制同盟”并不稳固。[5]
第四、从香港居民态度看,市民身份认同率低、缺乏主权观念是导致广大市民反对立法的原因。香港回归祖国后,市民的国家观念在逐步增强,对国家的认知也逐步深入。但总体来说,港人的国家意识还相当淡薄。港人之所以国家意识淡薄,除了历史和政治因素之外,“文化焦虑”也是一个重要因素。回归造成了文化错置,原先比较稳定的文化心理秩序失衡后,港人产生了“文化焦虑”。这种“文化焦虑”就包含了对国家民族认同惶惑。毫无疑问,认同中华人民共和国,是港人行使民主权利的前提。在不承认这个前提的情况下发展“激进民主”,部分港人就可能做出非理性的极端行为,遇到问题时就不能自觉维护国家和民族的利益。因此,国家认同是在香港进一步推进民主的前提。港人要增强国家和民族观念,明白国家和民族是发展民主政治的前提,没有国家所谓“民主”就是空中楼阁;不认同自己的国家和民族,也就谈不上发展民主,甚至可能堕入“独立或半独立的政治实体的陷阱”。[6]担心基本法第23条立法会削减原有的人权和自由。其中最敏感的是煽动叛乱、颠覆、分裂国家和窃取国家机密。由于香港居民长期生活在没有祖国的环境中,对主权与人权这一对法制核心概念的认识存在偏差。高举人权自由旗帜的人士对《咨询文件》提出诸多质疑和批评,强调民族大义的人士则认为《咨询文件》提出的国家主权和安全的考虑是理所当然。   第五、政府认受性低及推行立法方式不当。香港基本法附件一对香港特别行政区行政长官的产生办法规定,特首选举是由具有广泛代表性的选举委员会由组成。多年来,特首选举被立法会指为“小圈子选举”,其认受性饱受诟病。同时,政府推销《国安条例草案》的方式不当。有市民认为,时任保安局局长叶刘淑仪在多次出席咨询活动时,未能细心听取他人意见,将咨询活动变成辩论会,态度强硬,让他人感到被藐视和冒犯,应当承担立法失败的部分责任。2008年立法会补选期间,叶刘淑仪提及2003年基本法第23条立法失败时作了总结,在立法活动中,政府以及她本人都低估了社会的复杂性、条例的争议性以及民间可能引起的反应。对民意掌握不够,认为自己了解有关法例,别人也一样了解。推销的政治技巧不足。对于令市民感到被冒犯,她表示歉意。[7]另有反映,在呈交的意见中,大部分反对立法的意见并没有在意见书汇编中出现。2003年2月6日,叶刘淑仪向呈交意见的组织及个人道歉,表示部分意见错误归类为“未能辨定”的意见书。[8]
第六、经济发展受阻、非典处理不当,政府政绩不著。回归后不久,即爆发亚洲金融风暴。香港出现多年来罕见的经济衰退:失业率急升,中下阶层工资暴跌,工时延长,消费骤减;再加上董建华八万五的建屋计划,房地产下滑,不少人变成了负资产者。2003年3月,香港遭遇非典,直到当年6月23日,香港才最终战胜疫症,取消疫区和旅游警告。在这灾难时间内,680万人口的香港人有1755人得SARS,其中296人死亡。在此期间,香港成了“口罩之都”,一座危城,航空、旅游、零售、饮食、服务、娱乐休闲等行业遭受重创。全城活动减少,香港呈现空前的萧条状态。这场重灾不但直接统计了当前的香港经济,生意骤降,失业增加到历史的高位,达8.3%。
第七、外国势力干扰。在不同的历史时期,美国对港政策经历了“谨慎低调”、“密切关注”、“高调介入”等几个主要阶段。香港回归以后特别是近几年来,美国由幕后“配角”摇身变为台前“主角”,“高调介入”香港事务特别是政制发展事务。[9]每当香港社会出现重大政治争拗,美国有关官员、国务院发言人总要出来指手画脚、说三道四,一些持强烈反华立场的议员、政客,同香港的泛民主派同声同气,实在不得不怀疑其目的。[10]美国通过每年发表关于《香港政策法》的年度报告、与香港立法会泛民主派议员建立密切联系、公开为香港泛民主派培训人才、资助一些香港社团开展民意调查等活动和建构高管和社会精英集团对香港事务进行干预。香港回归后,英国声称其对实施《中英联合声明》负有“义务”,英国外交部则根据此“义务”每半年向议会提交《香港半年报告》,估计香港形势,阐述自己的看法和主张。美英两国始终没有停止染指香港事务,他们背后的策略、人力和财力支持,向香港立法会中的泛民主派发出了错误的信号。后者自恃有英美的支持,背弃港人利益,对特首和中央人民政府一味反对,不予合作。
2003年基本法第23条立法的失败,造成了严重的后果。首先,香港回归已经15年,仍未完成对基本法第23条立法,等于未落实基本法。其次,给国家安全法律体系、国家安全乃至香港安全带来漏洞,使香港可能沦为千里之堤的蚁穴。最后,政府管制威信下降。基本法第23条立法失败,可以说是香港回归后最大的政治事件之一。泛民主派一战成名,他们利用民意牵制政府。而特首及相关人员在这次事件的处理上表现出软弱、能力欠缺及危机处理经验的不足,到后期甚至被泛民主派和民意牵着鼻子走,不得不搁置立法,最终甚至导致特首辞职。
自此之后的几年中,经历了董建华政府后期、曾荫权政府和梁振英政府初期,但都没有再就基本法第23条立法做出实质操作。2004年9月17日,董建华明确表示,政府暂时不会考虑重提23条立法,亦没有立法的时间表,政府目前的首要工作,是全力推动经济复苏,以及专心计划07、08年的选举安排。他重申,政府会待社会对基本法第23条立法问题有共识后,才考虑何时立法。[11]2007年3月,曾荫权角逐连任时表示,基本法第23条立法并不是第三届政府的“首要处理事项”。而作为推动基本法第23条立法的主要官员,律政司司长黄仁龙也重申,需要根据基本法推动第23条立法,但政府要找合适的推动时间。[12]2010年10月,曾荫权在立法会发表施政报告,表示注意到香港社会近期围绕基本法第23条立法有不同意见,其中比较多的意见认为,本届政府应在未来一年多的任期内集中精力发展经济,改善民生,着力保持香港社会的繁荣稳定与发展,故此可延后启动立法。经过反复研究后,决定在本届政府任期内,不启动基本法第23条立法。[13]2012年3月,梁振英当选新一届行政长官。指出香港特区政府有责任就基本法第23条有关国家安全立法。不过,他强调,在立法的同时,一定会保障市民各方面的权利和自由,包括新闻自由、言论自由等。梁振英还表示,这一刻这不在我的工作计划中。我工作计划有很多香港问题要解决,经济发展问题、民生问题、住屋等等,我觉得这些应该先处理。对于基本法第23条立法,梁振英补充要符合两先决条件,包括市民及立法会的支持,工作亦会分缓急先后。[14]
落实香港基本法第23条的立法工作具有重大的意义。基本法第23条是对国家安全的保障。香港基本法的核心是“一国两制”,“一国两制”的前提是“一国”。坚持一个国家的原则就要维护祖国统一和领土完整。落实基本法第23条是对“一国两制”的保障,既是香港特区政府的责任,也是香港立法会和近七百万香港市民的责任。落实基本法第23条是对国家安全立法体系的完善。在未来的立法工作中,特区政府应当注意以下几点:一是加强对条文内容及实施意义的宣传。有调查发现,大多数民众对《基本法》的内容以及基本法第23条的条文内容尚不清楚。事实上,就基本法第23条立法的目的是为了避免使香港变为世界间谍中心影响国家安全,而非泛民主派宣扬的侵犯民众自由。香港民众应消除疑虑,从国家安全的大局出发支持基本法第23条。二是进一步完善立法程序。特区政府认为,三个月的咨询期给了社会各界充足的时间发表各自的意见,并不需要另外发布白纸草案。而社会各界认为,蓝纸草案只是原则性的,应当发布内容详尽的白纸草案供社会各界提出(www.loach.net.cn]意见。由此看来,咨询过程必需始终是开放的,但又是有序的。咨询可以借鉴基本法立法的形式。委员会之下可以再按主题(如刑事罪行、社团、官方机密)或条文组成分委员会。委员会必须提出最终意见和建议书。[15]三是和谐与政党关系。在泛民主派中,并不是所有党派都能就任何议题达成一致,而在反对基本法第23条立法的问题上,各自反对的原因也不一定完全相同,有些部分存在求大同存小异的可能性。建制派始终秉承“爱国爱港”的大原则配合政府工作,但其并不是政府义务支持者,建制派既要从大局出发,又要对选民负责,政府过去的软弱表现常常令建制派两面为难。政府与建制派应当多沟通,达成共识。四是提高政府认受性和管制能力。政府要着力发展经济、控制地产、缩小贫富差距、提高就业率。通过努力提高认受性,取得民众的信任。五是提高居民身份认同。国家认同,指一个人确认自己属于哪一个国家(地区)以及这个国家究竟是一个怎样的国家的心理活动。从有关调查看,回归以来,香港居民认为自己是中国人的比例并没有逐渐提高。香港民众离开祖国多年,从心理上并没有认为中国是自己的祖国,并没有把自己当作是国家的一部分,让香港人心回归才是重点。
参考文献:
[1] 香港特别行政区政府.实施基本法第二十三条咨询[Z].2002年:5~6.
[2] 梁爱诗.国安条例不影响现行台湾驻港机构运作[N].民众日报,2003-8-1.
[3] 陈弘毅.一国两制下香港的法制探索[M].中华书局,2010:85-186.
[4] 佳日思.香港新宪政秩序—中国恢复行使主权与基本法[M].国务院发展研究中心港澳研究所,2007:260.
[5] 张定淮、黄国平.香港的“行政主导”体制:性质、困境与发展[C].张定淮.面向2007年的香港政治发展[A].大公报出版有限公司,2007:51.
[6] 江海宗.发展民主首先要增强国家认同[J].紫荆,2004,(06).
[7] 叶刘淑仪.错在哪里?[C].四个葬礼及一个婚礼—叶刘淑仪回忆录[A].明报出版社有限公司,2008:192-201.
[8] 杨区丽洁、叶建民.以香港的方式继续爱国——解读二十三条争议及七一大游行[M].新力量网络,2003:序言.
[9] 姜文.从“谨慎低调”到“高调介入”[J].紫荆,2006,(06).
[10]公冶平.警惕香港成为特洛伊木马—香港政改启示录(下)[EB/OL]..
[11]全力推动经济专心计划 07、08选举董暂不考虑23条立法[N].成报,2004-9-17.
[12]黄仁龙继续为法制把关[N].大公报,2007-6-24.
[13]刘梦熊.激扬文字:为何二十三条立法成“烫手山芋”?[N].东方日报,2011-7-19.
[14]杨兆中.689票梁振英当选香港特首,得票率创历任最低,梁呼吁团结,强调会捍卫港人权利与自由[N].旺报,2012-3-26.
[15]朱国斌.二十三条立法咨询可借鉴基本法立法形式[J].紫荆,2003,(10).

三 : 基本法第23条立法

香港大律師公會就《基本法》第23條立法的意見書

1. 香港大律師公會注意到近期就港府可能在短期內根據《基本法》第23條(下稱「第23條」)要求立法的討論。[www.loach.net.cn)公會認為港府可借此機會檢討現行法例及對它們作出因主權移交所帶來的必要變更。

2. 《基本法》序言說明國家在對香港恢復行使主權時,將「保持香港的繁榮和穩定」並考慮到「香港的歷史和現實情況」。序言及第5條亦重申「按照『一個國家,兩種制度』的方針,不在香港實行社會主義的制度和政策」。

3. 第23條規定 :

「香港特別行政區應自行立法禁止任何叛國、分裂國家、煽動叛亂、顛覆中央人民政府及竊取國家機密的行為,禁止外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活動,禁止香港

23条立法 基本法第23条立法

特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織或團體建立聯繫。[www.loach.net.cn)」

4. 第23條強調香港特別行政區應自行立法。此外,《基本法》第

18條對在香港特別行政區實施全國性法律有所限制。任何全國性法律若要在香港特別行政區實施,須先由全國人民代表大會常務委員會在徵詢香港特別行政區基本法委員會和香港特別行政區政府的意見後,將它表列在《基本法》附件三之上。因此,香港特別行政區政府在制訂本地法例時借用或採納中國內地的法律均為不當。

5. 基於以上所述,公會認為《基本法》並不要求香港特別行政區

政府在根據第23條立法時照搬《中華人民共和國刑法》中的相關條文。

6. 公會理解香港特別行政區立法會有責任根據第23條自行立

法,以禁止該條開列的行為。但亦必強調該等法例須與《公民權利和政治權利國際公約》及《經濟、社會與文化權利國際公 2

23条立法 基本法第23条立法

約》所定的最低標準相符,並與《基本法》中保障香港居民基本權利的第27至34條吻合。[www.loach.net.cn]

7. 第23條涵蓋以下七方面﹕

(1) 叛國;

(2) 分裂國家;

(3) 煽動叛亂;

(4) 顛覆中央人民政府;

(5) 竊取國家機密;

(6) 外國的政治性組織或團體在香港特別行政區進行政治活

動;及

(7) 香港特別行政區的政治性組織或團體與外國的政治性組織

或團體建立聯繫。

8. 公會認為除下述情況外香港特別行政區現行法例大致上已禁止

第23條開列的行為,無必要因第23條而需訂立新的罪行或制訂新的條例。公會留意到雖然顛覆中央人民政府及分裂國家均不屬存在於普通法的罪行,但現行法例已有足夠能力對付顛覆 3

23条立法 基本法第23条立法

及有助分裂國家份子達其目的之活動。(www.loach.net.cn)再者,公會亦欲指出叛國、煽動叛亂、分裂國家及顛覆中央人民政府等罪行根本就不是各據一方;它們涵蓋的犯罪行為實質上有著很多重疊之處。

9. 公會認為現行禁止叛國、煽動叛亂及竊取國家機密的條例不合

時宜,且不容於《公民權利和政治權利國際公約》。這些條例亦應予修改,以反映中華人民共和國對香港恢復行使主權所帶來憲制上的改變,並能符合《公民權利和政治權利國際公約》。

10. 若有建議把現行法例更有系統地整理,以落實第23條就所開

列行為之立法要求,公會沒有異議。但是,此類立法必須符合

(1) 根據《基本法》第39條應用於香港及以《香港人權法案

條例》(第383章)在港施行的《公民權利和政治權利國際公約》的條文;

(2) 《基本法》的其他條文;及

(3) 《有關國家安全、發表自由及獲取資料的約翰內斯堡原則》 4

23条立法 基本法第23条立法

(下稱《約翰內斯堡原則》)1。[www.loach.net.cn]

11. 《公民權利和政治權利國際公約》第18及19條把下列兩種自

由清楚分開處理:-

(1) 思想、信念、宗教或信仰及保持意見不受干預的自由;

(2) 對外宣示宗教或信仰及發表所持意見的自由。

《公民權利和政治權利國際公約》不容許前者受到任何限制。這些自由和權利無條件地受到保障。

12. 相對而言,11(1) 段中開列者屬個人自由的「消極」元素,而

11(2) 段所指則屬個人自由的「積極」元素。 前者止於純粹堅持和保有某些思想、信念、宗教或信仰或保持某種意見。後者則涉及向他人宣示宗教或信仰及發表所持意見的行為。公會接受對外宣示宗教或信仰及發表所持意見的自由和權利並非絕對,而可依法受到限制。

1 於1995年在南非約翰內斯堡舉辦、一個國際法律學者、法官及律師參與的會議確立。原則為訂立有效並完全尊重基本權利的國家安全規例定下指引。全文請見附錄。 5

23条立法 基本法第23条立法

13. 儘管如此,純粹發表個人所持意見的行為不應被刑事懲處。[www.loach.net.cn]按

照《約翰內斯堡原則》,政府只能在證明以下情況同時出現時,才可基於其威脅國家安全為理由,對發表個人所持意見行為的人士施以懲罰﹕

(1) 其發表意見旨在煽動即時發生暴力事件;

(2) 該意見極可能煽動此類暴力事件發生;及

(3) 其發表意見與暴力事件的發生或發生的可能性有直接和緊

貼的關係。

14. 根據第23條所立的法例必不能含糊、亦必須以狹義及精確作

草擬時的指導原則。

現行香港法律及建議的立法取態 叛國 普通法及普通法司法區域下的叛國罪

15. 叛國罪初現於英格蘭普通法。英國議會最早通過的有關法例是

《1351年叛國罪行法令》。叛國罪原被廣泛定義為對國皇不 6

23条立法 基本法第23条立法

忠,並且懲罰嚴厲。(www.loach.net.cn)後來演變為只限於向國家發動戰爭或通常在戰時協助及教唆外敵。此罪行特殊之處是因叛國罪被檢控者,都是把具叛國性質行為付諸實踐而已遭受失敗的人。

16. 在大部分司法區域,意圖是構成罪行必要的元素;任何意外地

或非蓄意地協助外敵的行動,即使按其他法例或會被檢控,都不能被視為叛國行為。

17. 澳洲法例的保護對象是省或澳洲聯邦政府。加拿大將叛國罪定

義為「向主權國家發動戰爭或於戰時協助外敵」。

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《刑事罪行條例》(第200章)下的叛逆

18. 《刑事罪行條例》的第2至5條以成文法制訂了叛逆罪及具叛

逆性質的罪行。

19. 該條例第2(1)條定明任何人士有下述行為,即屬叛逆:-

(a) 殺死或傷害女皇陛下,或導致女皇陛下身體受傷害,或禁

錮女皇陛下,或限制女皇陛下的活動;

7

23条立法 基本法第23条立法

(b) 意圖作出(a)段所述的作為,並以公開的作為表明該意圖; (c) 向女皇陛下發動戰爭:

(i) 意圖廢除女皇陛下作為聯合王國或女皇陛下其他領

土的君主稱號、榮譽及皇室名稱;或

(ii) 旨在以武力或強制手段強迫女皇陛下改變其措施或

意見,或旨在向國會或任何英國屬土的立法機關施加

武力或強制力,或向其作出恐嚇或威嚇;

(d) 鼓動外國人以武力入侵聯合王國或任何英國屬土; (e) 以任何方式協助與女皇陛下交戰的公敵;或

(f)

20. 該條例第2(2)條訂明任何人叛逆,即屬犯罪,一經循公訴程序

定罪,可處終身監禁。(www.loach.net.cn]

21. 《香港回歸條例》第6條修訂了《釋義及通則條例》(第1章)

附表8,規定:

「1. 在任何條文中對女皇陛下、皇室、官方、英國政府或國務

大臣(或相類名稱、詞語或詞句)的提述,在條文內容與以

8 與他人串謀作出(a)或(c)段所述的事情。

23条立法 基本法第23条立法

下所有權有關或涉及以下事務或關係的情況下,須解釋為對中華人民共和國或其他主管機關的提述─

(a) 香港特別行政區土地的所有權;

(b) 中華人民共和國中央人民政府負責處理的事務;

(c) 中央與香港特別行政區的關係。[www.loach.net.cn)

2. 在任何條文中對女皇陛下、皇室、官方、英國政府或國務

大臣(或相類名稱、詞語或詞句)的提述,在文意並非第1條所指明者的情況下,須解釋為對香港特別行政區政府的提述。」

22. 在1997年後解釋有關叛逆的條文確實有一定困難。中華人民

共和國有國家元首,即中國國家主席。但國家主席一位卻有別於英國君王。後者不單是國家元首,更是國家的體現。因此,一個向聯合王國發動戰爭的人會被視為向英國君王發動戰爭,但把向中華人民共和國發動戰爭視為向中華人民共和國國家主席發動戰爭則不對。條例中「女皇陛下」及「君主」所指者,不能直接套用於中華人民共和國及回歸後的香港特別行政區。

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23条立法 基本法第23条立法

建議

23. 《刑事罪行條例》實有修訂的必要,以使條文清楚易明,避免

解釋第2(1)條時產生混淆。[www.loach.net.cn)但是,當局必須極小心地處理以確保修訂準確。

24. 公會不反對修訂《刑事罪行條例》下有關叛亂的內容以反映主

權移交後必然帶來的改變。

25. 公會建議廢除有關國家個別的掌權者受襲的條文,縮小罪行範

圍。將英國君王的含意轉化至另一個不同憲法體制下任何個別人士或個體均為不必要、亦不妥當。此外,罪行必須針對任何反國家而非反政府的行動。

26. 就現行的2(1)(e)條,公會建議該條只適用於懲處協助那些國家

已向其公開宣戰的敵國人士。

27. 公會還認為被告的行為必須牽涉暴力或極有可能導致暴力事件

才能因叛逆罪受檢控。其中亦必須有推翻現時政體的犯罪意圖。 10

23条立法 基本法第23条立法

煽動叛亂 普通法下的煽動叛亂罪

28. 煽動原是一項建基於君王神聖權力的罪行。(www.loach.net.cn)在今天是否還需要

保留該罪行以保護現代的政府,實在值得商榷。煽動叛亂是常見於殖民政府治下的典型罪行,方便殖民主或接掌其權力者用以審查政治異見。

29. 煽動叛亂的通用定義仍是Stephen, Digest of the Criminal Law,

9thed, Art 114裡所予的界定﹕-

「煽動叛亂包括(i)有煽動傾向及(ii)因煽動意圖而作或說或寫或印刷的行為或言詞。」

煽動意圖及煽動傾向指「一種傾向或意圖令女皇陛下或政府受憎惡或受蔑視或激發對女皇陛下或政府不滿 … 或以不法手段激發女皇陛下子民嘗試改變教會或國家的事宜或激發女皇陛下子民間的不滿及不憤,或在不同階層的子民間散播不和情緒及敵意」。

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23条立法 基本法第23条立法

30. 煽動叛亂是要求存在犯罪意圖才需負上刑責的控罪;合法批評

為此控罪提供有效的辯護。[www.loach.net.cn]R 訴Burns (1886)16 Cox 355一案中,法庭接納此論點,並進一步闡釋如下:

「……如你最終認為有關行為出自減輕失業人士困苦的熱誠,作此行為的人真誠地希望透過憲法及法律途徑讓公眾知道此困苦,你不應太快判定任何他們在激動時所說的輕率及負面話語具煽動叛亂成份。」

31. 普通法給煽動叛亂罪加諸另一限制﹕其中必須有暴力或叛亂的

傾向。見R訴Sullivan(1868)11 Cox 44。

32. 在美國,除非言論煽動引發逼切的非法行動及極可能引發此行

動,否則言論受保障,不被檢控。見Brandenbury訴Ohio 395 U.S.444 (1969)在477頁。在加拿大,單單煽動暴力行為並不足以構成控罪。發言者所引起的暴力事件及藐視行為必定要是為了擾亂獲憲法授權的既立權威而作。判決還裁斷,除非有意煽動暴力事件、對抗或無視獲憲法授權的既立權威,否則任何旨在使國王陛下不同階層的子民不和、互生敵意或抨擊法院的 12

23条立法 基本法第23条立法

話語均不構成煽動叛亂罪。[www.loach.net.cn)見Boucher訴R(1951)2D.L.R.369.

《刑事罪行條例》(第200章)下的煽動叛亂罪

33. 《刑事罪行條例》第10條訂明任何人─

(1) 作出、企圖作出、準備作出或與任何人串謀作出具煽動意

圖的作為;或

(2) 發表煽動文字;或

(3) 刊印、發布、出售、要約出售、分發、展示或複製煽動刊

物;或

(4) 輸入煽動刊物(其本人無理由相信該刊物屬煽動刊物則除

外),

即屬犯罪。

34. 《刑事罪行條例》第9條列明煽動意圖是指意圖─

(1) 引起憎恨或藐視女皇陛下本人、其世襲繼承人或其他繼承

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人,或香港政府,或女皇陛下的領土其他部分的政府,或依法成立而受女皇陛下保護的領域的政府,或激起對其離叛;

13

23条立法 基本法第23条立法

(2) 激起女皇陛下子民或香港居民企圖不循合法途徑促致改變

其他在香港的依法制定的事項;

(3) 引起對香港司法的憎恨、藐視或激起對其離叛;

(4) 引起女皇陛下子民間或香港居民間的不滿或離叛;

(5) 引起或加深香港不同階層居民間的惡感及敵意;

(6) 煽惑他人使用暴力;

(7) 慫使他人不守法或不服從合法命令。[www.loach.net.cn)

35. 煽動叛亂罪的定義重複了普通法下煽動叛亂定義的要點,並使

該定義不致過於寬廣。《刑事罪行條例》更進一步收窄該定義,列明任何作為、言論或刊物,不會僅因其有下列意圖而具有煽動性─

(1) 顯示女皇陛下在其任何措施上被誤導或犯錯誤;

(2) 指出依法成立的香港政府或香港憲制的錯誤或缺點,或法

例或司法的錯誤或缺點,而目的在於矯正該等錯誤或缺點;

(3) 慫恿女皇陛下子民或香港居民嘗試循合法途徑促致改變在

香港的依法制定的事項;

(4) 指出在香港不同階層居民間產生或有傾向產生惡感及敵意 14

23条立法 基本法第23条立法

的事項,而目的在於將其消除。[www.loach.net.cn]

建議

36. 公會建議煽動叛亂罪必須包含針對「既定公權」而煽惑引發暴

力事件或製造公眾騷亂。Watkins LJ 在1 QB 429在 452頁引述Lord Cockburn的話:

「通常那些煽動、毀謗性的用詞都是針對君王、上下議院、執行司法的法官、公務人員、持有或代表國家權力及尊嚴的各部門。受抨擊的必定是國王陛下,他亦需要保護。煽動罪通常被視為有意向公眾散播流言蜚語......及確實如是。罪行條文並不囊括所有類別的惡行,所指的必定是為了及達到直接及實際阻礙公共權威所作的惡行。」

37. 公會還建議要構成煽動叛亂罪,控方必須證明被告確有意圖煽

動暴力行為或公眾騷亂,以擾亂「既定公權」,而該等暴力行為或公眾騷亂乃受眾對有關之煽動的實際可能反應。

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23条立法 基本法第23条立法

竊取國家機密

《官方機密條例》(第521章)

38. 公會認為《官方機密條例》(第521章)應予修訂,使其符合《公

民權利及政治權利國際公約》及《約翰內斯堡原則》的標準。[www.loach.net.cn]

39. 舉例說,《官方機密條例》第3(2)條列明:

「在就本條所訂罪行而對某人提起的法律程序中,無須證明他犯有顯示有損聯合王國或香港的安全或利益的任何特定作為,而即使沒有證明他犯有該等作為,但如從案件的情況、他的行徑或經證明的他為人所知的品格看來,他的目的看似是有損聯合王國或香港的安全或利益的作為的目的,則他仍可被定罪。」

40. 這條款用詞含糊,也不夠狹義。根據這條款,即使缺乏有力證

據,若任何人的目的看似有損國家安全及利益,均可因觸犯《官方機密條例》而被定罪。第3(3)條令第3(2)條的危險性更為明顯。第3(3)條實在免除了控方證明此目的的必要,其列明「[被 16

23条立法 基本法第23条立法

告]曾經與……外國或台灣特工通訊此一事實,即為他曾為有損……[國家]安全……的目的而取得(或曾企圖為該目的而取得)旨在對、可能對或擬對敵人有直接或間接用處的資料的證據」。(www.loach.net.cn]因此,控方只要證明被告與外國特工通訊,第3(1)條控罪便能成立,而無須證明被告知悉或懷疑對方是外國特工或通訊內容的確涉及國家機密。

41. 此外,第3(5)條把「外國特工」定義為「受或曾經受或被合理

地懷疑是受或曾經受外國或台灣直接或間接僱用……作出有損聯合王國或香港的安全或利益的作為的人」。

42. 公會無法接受以沒有定義的「合理懷疑」取代確實證據。這減

輕控方舉證的責任,造成濫用的可能。

43. 另一用詞過於空泛的地方在第3(1)條,其列明「為有損聯合王

國或香港的安全或利益的目的」而「接近……進入……(毗鄰)」「禁地」即屬犯罪。《官方機密條例》中的禁地不單指政府設施,還包括了為政府工作的私營設施。由於條例沒有明確規定「有 17

23条立法 基本法第23条立法

損聯合王國或香港的安全或利益的目的」與「禁地」直接有關連,一次被視為損害香港利益,並在政府設施或其附近舉行的和平公眾示威,無論地點是機場、政府辦公室或公園而政府禁止巿民在該處抗議的話,均屬違法。[www.loach.net.cn]

44. 條例中有關國家機密及洩露情報的第13至17條更遠地偏離

《約翰內斯堡原則》第三部分有關「資訊自由的限制」之指引。《約翰內斯堡原則》第三部分強調若披露該資料實際上不會損害及不大可能損害正當國家安全利益;或公眾對知悉該資料而存有的利益超越披露所帶來的傷害,任何披露該資料的人士均不會基於國家安全為理由而受罰。同樣地,若公眾對知悉該資料而存有的利益超越披露所帶來的傷害,任何人士披露從公務所獲悉的資料亦不會受罰。2

建議

45. 因此,公會促請當局徹底檢討《官方機密條例》,使條文符合《約

翰內斯堡原則》,尤其是該原則的第2,6,12,15,16及17 18

23条立法 基本法第23条立法

條。[www.loach.net.cn]

分裂國家 在普通法下分裂國家並不成罪

46. 在普通法下並沒有分裂國家的罪行。分裂國家指企圖脫離中央

政府,宣告成立另一個獨立國家或宣告效忠另一國家的政府。因此,旨在達至以上目的的行為現時均以叛國罪懲處。

1996年刑事罪行(修訂) (第二號)條例草案所列的分裂國家罪

47. 1996年刑事罪行(修訂) (第2號)條例草案試圖以下列條文把分

裂國家罪引入香港法例—

「任何人煽惑他人、與他人串謀或企圖以武力篡奪聯合王國政府在聯合王國任何部分之上或任何英國屬土之上的合法權限,即屬犯分裂國家罪,一經循公訴程序定罪,可處監禁10年。」

此建議條文在立法程序時被刪除。

2 《約翰內斯堡原則》,第15及16條。

19

23条立法 基本法第23条立法

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建議

48. 公會認為任何實質的分裂國家活動,均可以根據其他法例作刑

事罪行被檢控。(www.loach.net.cn)例如,根據煽動叛亂罪,因煽動目的而促使的暴力行為或誘發暴力的行為均可受懲處。另外,根據現有的叛國罪3,意圖在外敵與主權國家的武裝鬥爭中鼓動或協助外敵以達成具分裂國家性質的目的,亦可予懲處。此外,公會認為任何沒有涉及誘發暴力事件或不大可能誘發暴力事件但具有分裂國家的用意的聲明均屬純粹表達意見或思想,根據《約翰內斯堡原則》,不屬非法。因此,今時今日,反分裂國家的法例並不一定可取。

49. 若當局認為應新訂分裂國家罪,公會建議任何沒有涉及實質暴

力事件或不大可能誘發暴力事件的行為不應被定罪。公會還建議要構成分裂國家罪,控方必須證明被告確有意圖煽動暴力行為,而該等暴力行為乃受眾對有關之煽動的實際可能反應。 3 當局稱1996年刑事罪行(修訂) (第2號)條例草案所建議的分裂國家罪是以《刑事罪行條例》第3(1)(a)條所列判逆性的罪行為基礎的:請見該草案的「摘要說明」。 20

23条立法 基本法第23条立法

顛覆 顛覆並非普通法罪行,但在某些普通法司法區域裡是成文法的罪行

50. 在普通法下並沒有顛覆罪。(www.loach.net.cn)在少數把顛覆行為定罪的普通法國

家裡,顛覆通常與以武力推翻政府有關。澳洲是其中一個少數以成文法引入顛覆罪概念的國家(有關法例為《1979澳洲保安情報組織法令》),其將顛覆定義為以「推翻或破壞澳洲聯邦、省或區域的憲立政府」為目的之行動。符合該顛覆定義之行動必牽涉使用武力或其他非法行為,而一些針對軍隊或整體社會及公共秩序的行動亦可能因威脅國家安全被冠以顛覆罪名。

51. 與分裂國家罪相似,顛覆法例所涵蓋的罪行元素已能在叛國法

律中找到。上述澳洲法例的起草人在評述該法例時強調顛覆只包含以「直接或最終推翻憲立政府並同時削弱或損害該政府為目的」的行動,任何憲法容許並以提倡政府改革為目的之行為均不屬顛覆。

52. 澳洲政府在1986年從法例中移除「顛覆」一詞並以「含政治

動機的暴力行為」取代之。這決定反映澳洲政府關注到「顛覆」 21

23条立法 基本法第23条立法

一詞意思含糊。[www.loach.net.cn)改變的用詞加倍強調了武力的元素,令澳洲法例遠離其他司法區域可能出現的濫用反顛覆法例的情況。

53. 其他國家存在以其固有刑事法例懲處顛覆活動的例子。美國常

援引的刑事罪行是串謀鼓吹或教唆強行推翻美國政府。英國最近用以檢控的法例包括在R訴Arrowsmith [1975] 1 All ER 463一案中援引的《1934年離叛法令》及在Chandler 訴DPP [1962] 3 All ER 142一案中所引用的《1911年官方機密法令》。

1996年刑事罪行(修訂) (第二號)條例草案所列的顛覆罪

54. 1996年刑事罪行(修訂) (第二號)條例試圖以以下條文在香港法

例引入顛覆罪—

「任何人—

(a) 作出任何非法作為,意圖以武力推翻聯合王國政府; (b) 煽動他人或與他人串謀以武力推翻聯合王國政府;或 (c) 企圖以武力推翻聯合王國政府,

即屬犯顛覆罪,一經循公訴程序定罪,可處監禁10年。」 22

23条立法 基本法第23条立法

此建議條文在立法程序時被刪除。[www.loach.net.cn)

建議

55. 公會認為現行法例若非將全部,也經已將大部分顛覆的表徵,

以旨在用武力推翻中央人民政府所作行為的名義,列為非法行為。現有叛國罪充分地涵蓋顛覆性的行為4。此外,《公安條例》(第245章)第5條亦將成立半軍事組織列為非法行為。再者,雖然《刑事罪行條例》第6及7條須予修改以符合《公民權利和政治權利國際公約》,其亦禁止煽動叛變及煽惑離叛。因此,公會質疑是否需要增訂一條一般性的顛覆罪。

56. 若當局認為應新訂顛覆罪,公會建議任何沒有涉及實質暴力事

件或不大可能誘發暴力事件的行為不應被定罪。公會還建議要構成顛覆罪,控方必須證明被告確有意圖煽動暴力行為,而該4 當局稱1996年刑事罪行(修訂) (第2號)條例草案所建議的分裂國家罪是以《刑事罪行條例》第3(1)(a)條所列判逆罪為基礎的:請見該草案的「摘要說明」。

23

23条立法 基本法第23条立法

等暴力行為乃受眾對有關之煽動的實際可能反應。[www.loach.net.cn)

外國的政治性組織 建議

57. 若香港有關選舉的法例(如《選舉(舞弊及非法行為)條例》(第

554章))能列有條文禁止外國政治性組織直接或間接地參與本地選舉便能符合第23條。

58. 參與包括給本地政黨的經濟捐助,但此類經濟捐助必須證實是

用作選舉的。除非任何外國的政治性組織於選舉前後的一段特定時間內所作的經濟捐助是指定用於非選舉方面,並為此用之,或有證據證明之,否則該捐助將可被視作用於選舉。所有由外國的政治性組織作出的經濟捐助,不論是否與選舉有關,均須向監察選舉的獨立機關披露和報告。

24

23条立法 基本法第23条立法

59. 《社團條例》(第151條)(見下文)亦已涵蓋了此方面。[www.loach.net.cn] 其他相關法例

60. 除了以上提及的法例,香港還有其他法例讓政府檢控或處理第

23條列明的行為。另外,立法會剛制訂了《聯合國(反恐怖主義措施)條例》,在港實施聯合國安全理事會採用的某些反恐怖主義措施。

《緊急情況規例條例》(第241章)

61. 條例授予行政長官會同行政會議在出現緊急或公眾安全受危害

的情況時,可就下列事項訂立規例:

(1) 檢查;

(2) 逮捕、羈留、驅逐及遞解離境;

(3) 對財產及其使用作出的撥配、管制、沒收及處置;

(4) 修訂任何成文法則,暫停實施任何成文法則,以及應用任

何不論是否經修改的成文法則;

25

23条立法 基本法第23条立法

(5) 授權進入與搜查處所;

(6) 代表行政長官取得任何財產或業務的管有或控制;

(7) 規定某些人進行工作或提供服務;

(8) 對違反該等規例或任何在香港施行的法律的人的拘捕、審

訊及懲罰。[www.loach.net.cn]

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62. 只要行政長官會同行政會議覺得為確保任何規例或法律的強制

執行而屬必須或合宜的,或在其他方面符合公眾利益的話,可根據條例訂立規例,就任何罪行(不論其源於該等規例或任何適用於香港的其他法律),制訂任何刑罰及制裁(除死刑外,最高刑罰包括強制性終身監禁),並可沒收、處置與保留在任何方面與上述罪行有關的物品。亦可撤回或取消根據該等規例或任何其他成文法則發出的牌照、許可證、通行證或權限文件的條文。

63. 事實上,根據《公民權利和政治權利國際公約》第4條,政府

在國家存亡受威脅或官方正式宣佈此危機存在的緊急情況下,可觀乎實況所需,偏離其在《公民權利和政治權利國際公約》 26

23条立法 基本法第23条立法

所承擔的部份責任,以採取應付措施。[www.loach.net.cn)

《社團條例》(第151章)

64. 如禁止任何社團或分支機構的運作或繼續運作是維護國家安全

或公共安全、公共秩序或保護他人的權利和自由所需要的,或該社團或該分支機構是政治性團體,並與外國政治性組織或台灣政治性組織有聯繫,社團事務主任可知會保安局局長,讓保安局局長決定是否禁止該社團或該分支機構運作或繼續運作。 總結

65. 因第23條而作立法活動或為政府提供良機,全面檢討及修改

有關的現行法例。第23條本身並不產生任何罪行,亦沒有授權香港特別行政區立法會訂立一些與《基本法》及普通法條文不相容的新法例。

66. 新法例必須符合載於《基本法》第39條的《公民權利和政治

權利國際公約》的標準及《基本法》賦予香港香港居民的保障 27

23条立法 基本法第23条立法

(第4條 — 保障香港居民的權利和自由;第11條 — 香港立法機關制定的任何法律,均不得抵觸《基本法》;第27條 — 香港居民享有言論、結社及集會自由;第34條 — 香港居民有進行學術研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由)。[www.loach.net.cn]

67. 純粹表達意見不應被定罪。當局應履行《約翰內斯堡原則》的

有關內容。任何有可能影響表達意見的權利之新法例應包括與《澳洲保安情報組織法令》第17A條一致的法定限制5。

68. 由於包括叛國罪在內的其他法例,已充份地涵蓋分裂國家、顛

覆等行為,香港特別行政區政府不應再訂立任何有關的法例。

69. 公會亦建議在就根據第23條立法所訂罪行作出檢控前,應先

取得律政司司長的同意。律政司司長是在檢控時權衡公眾利益的適當人選。公會認為當局應該及有必要以法例把這規定落實,而律政司司長作此等決定時,不能把權力授予他人行使。 5 「此法令並不限制任何人士參與合法性的宣傳、抗議、反對活動的權利。行使此權利本身並不會被視為有損安全。」

28

23条立法 基本法第23条立法

29 香港大律師公會 2002年7月22日

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